حقوق جزا وجرمشناسی.ایران اسلامی

شفاعت در حد و تعزیر * رحیم نوبهار چکیده روایاتی چند از شفاعت در حد نهی میکنـد . ایـن روایـات اغلـب، مطلـق و نـاظر بـه حـدود اصطلاحی تفسیر و تعبیر شدهاند. در نتیجه، تفاوت میـان حکـم شـفاعت در حـد و تعزیـر یکـی از اسباب ترسیم نظام افتراقی حد-تعزیر قلمداد شده است. این مقاله با بررسی انتقـادي متـون مربـوط نتیجه میگیرد که حکم شفاعت در حد و تعزیـر آن قـدرها کـه تصـور مـی شـود متفـاوت نیسـت؛ نخست، ممنوعیت شفاعت به حـ دود اصـطلاحی اختصـاص نـدارد . گونـه هـایی از شـفاعت ماننـد شفاعت تبعیضآمیز، شفاعتی که بر مصالح عقلایی مبتنی نباشد یا شفاعتی که اصل قطعیت اجراي کیفر را متزلزل کند در حد باشد یا تعزیر، جـایز نیسـت . دوم، ممنوعیـت شـفاعت در حـد، مطلـق نیست. به گواهی نصوص مربوط، شفاعت در حد آنگاه که پرونده به دادگاه نرفته باشـد بـه ویـژه آنگاه که مورد از جرایم حقالناسی باشد و بزهکار توبه کرده و به اصلاح گراییده باشد، یا جرم به اقرار ثابت شده باشد جایز بلکه با شرایطی مطلوب است. واژگان کلیدي: حد، تعزیر، شفاعت، میانجیگري، عدالت کیفري. * استادیار گروه حقوق کیفري و جرم شناسی دانشگاه شهید بهشتی rnobahar@gmail.com Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 104 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 مقدمه در نظام افتراقی حد-تعزیر از جمله تفاوتهاي برشمرده شده میان حد و تعزیر این است کـه شفاعت در حد راه ندارد؛ حال آنکه در جرم تعزیري شفاعت بلامـانع اسـت . بـا آن کـه برخـی فقیهان مانند شهید اول در مقام شمارش تفاوتهاي حد و تعزیر بـه ایـن فـرق اشـاره نکـرده انـد، (مکی عاملی،(بیتا) :ج2،ص143) بسیاري دیگر از منابع شیعی و سـنی بـه ایـن تفـاوت تصـریح کردهاند. (نک: فراء، 1406: ص281؛ نجفی، 1981م: ج41، ص257؛ موسوي اردبیلـی، 1427ق: ج2، ص104) در واقع در تعزیرات همانگونه که اصلِ جرمانگاري و کیفر تابع مصلحت است، پذیرش یا عدم پذیرش شفاعت در آن نیز تابع مصلحت است؛ اما در حدود، ممنوعیت شـفاعت همچون قاعدهاي کلی پذیرفته شده است؛ با این حال برخی از فقیهان معاصر بعید ندانستهاند که احکامی مانند ممنوعیت شفاعت، به حدود اختصاص نداشته باشد. (منتظري،(بیتا)، ص5و185) جدا از نصوص و روایات موجود و قطعنظـر از ایـن نـزاع معـروف کـه آیـا مقصـود از «حـد » در روایات، خصوص حدود اصطلاحی است یا تعزیرات را هـم در برمـی گیـرد؛ از چشـم انـدازي صـرفاً عقلانی میتوان پرسید: آیا حدود داراي ویژگی خاصی هسـتند کـه شـفاعت در آن هـا بـه هـیچ روي پذیرفته نمیشود؛ ولی باب پذیرش شـفاعت در تعزیـرا ت گشـوده اسـت؟ بـا توجـه بـه ایـن کـه همـه تعزیرات از همه حدود کم اهمیتتر نیستند و برخی جرایم تعزیري از گناهـان بـزرگ هسـتند، شـاید مصلحتهاي عقلایی و حکیمانه که گاه پذیرش شفاعت را ایجاب میکنـد بـه تعزیـرات اختصـاص نداشته باشد. عدم پذیرش شفاعت در کیفر البته به رعایت اصل قطعیت اجـراي مجـازات کـه در جاي خود با اهمیت و از لوازم ضروري یک نظام کیفري کارآمـد اسـت، کمـک مـی کنـد؛ امـا ممکن است حدود را از این نظر به گونهاي نامنعطف نماید و امکان ناسازگاري آن بـا اوضـاع و احوال گوناگون را تشدید نماید؛ ضمن اینکه پذیرش این تفاوت میان حد و تعزیر بهطور مطلق به ادله نقلی استواري نیازمند است که باید وجود آنها را احراز نمود. ماهیت متفاوت جرایم و مجازاتها به اعتبار حقاالله بودن و حقالناس بودن نیـز پـرداختن بـه حکم شفاعت در حد را ضروريتر میسازد. آیا در جرایم حقالناسی که بر عفو بزهکار توسـط بزهدیده در هر مرحلهاي تأکید شده است، شفاعت نزد بـزه دیـده بـراي عفـو بزهکـار هـم نمونـه شفاعت ناروا است؟ بهطورکلی واکاوي رابطه میان ادله جواز عفـو بزهکـار توسـط قاضـی و یـا امام، با ادله نهی از شفاعت، به روشن شدن دامنه حکم شفاعت در حد کمک میکند. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 105 شفاعت در حد و تعزیر وجود مراحل گوناگون در دادرسیهاي جدید شامل: مرحله کشف جرم، تعقیـب، دادرسـی و محاکمه، صدور حکم و اجراي آن نیز به نوبه خود این پرسش را مطرح میکند که: ادله نهـی از شفاعت در حد ناظر به شفاعت در کدام مرحلـه اسـت؟ آیـا نصـوص موجـود از ایـن جهـت داراي اطلاق و عموم است، یا به مرحله خاصی ناظر است؟ همچنین جا دارد وارسی شود مقصود از شفاعت نکوهیده شفاعت نزد چه کسی اسـت؟ آیـا شفاعت نزد امام یا قاضی مراد است؛ یا شفاعت نزد زیاندیده از جرم؟ این پرسشها در متون دینی کهن یا به کلی طرح نشدهاند، یا کمتر و اشارهوار طرح شدهاند. متون فقهی به اقتضاي پایبندي به نص، اغلب روایت یا روایاتی چند دربـاره نهـی از شـفاعت در حد را ذکر کردهاند و مطلقاً به عدم جریان شفاعت در حد فتوا دادهاند. بسـیاري از متـون فقهـی حتی از بیان صریح حکم شفاعت در تعزیر سکوت کردهاند. این در حالی است که تبیـین ابعـاد فقهی شفاعت میتواند با شرایطی زمینهساز گسترش باب میانجیگري و کاستن از شمار پرونـده - هاي قضایی یا حلوفصل سریعتر آنها باشد. (نک:حسینی،1378:صص41-5) این مقاله، ادله مربوط به نهی از شفاعت را بهطور تحلیلی و براي گشـودن روزنـه اي بـه روي پرسشهاي پیشگفته بررسی میکند. گفتنی است که بعید است بتوان صرفاً بـا تکیـه بـر تفسـیر لفظیِ نصوص موجود به پاسخهاي روشنی درباره اینگونه پرسشها دست یافت. توجـه بـه ایـن نکته ضـروري اسـت کـه فقیهـان اغلـب مباحـث جزایـی را زیـر عنـوان «احکـام » یـا «احکـام و سیاسـات» طبقــهبنـدي مــیکننـد. (نــک: الحلـی،1408ق: ج1، ص2؛ ج4، ص153) حتــی امــام خمینی اجراي حدود را نمونه و مصداق مسـائل سیاسـی اسـلام برمـی شـمارد . (موسـوي خمینـی (بیتا)، ج1، ص482) احکام و سیاسات همراه با عبادات، معاملات به معناي اعـم، معـاملات بـه معناي اخص و ایقاعات ابواب گوناگون فقه را تشـکیل مـی دهنـد . درسـت اسـت کـه در حـوزه احکام و سیاسات هم ممکن است احکام تعبدي و رازمنـد وجـود داشـته باشـند، ولـی احکـام و مقررات این حوزه اغلب به چنان امور عقلایی میپردازند که فهم مقاصد شـریعت و مصـلحت - هاي مـورد نظـر در تشـریع احکـام را مـی تـوان از خـود نصـوص یـا بـا لحـاظ مناسـبت حکـم و موضوع به نحو اطمینانبخشی استنتاج نمود. آنها هرگز همچون مباحـث عبـادي نیسـتند . هـم از این روي مقاله افزون بر تفسیر و تحلیلهاي لفظی و ادبی، به مقصـد احکـام مربـوط و مصـالحی که در چند و چون تشریعات مربوط به شفاعت مـی توانـد مـورد نظـر باشـد نیـز توجـه مـی کنـد . Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 106 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 همچنین مقاله کوشیده است با پرهیز از توجه انتزاعی به نصوص مربـوط، در پرتـو بررسـی هـاي تاریخی، به زمینه و مورد صدور آنها توجه کند تا شاید از ایـن رهگـذر بتـوان بـه دامنـه حکـم شفاعت و اختصاص یا عدم اختصاص آن به حـدود اصـطلاحی پـی بـرد . ایـن رویکـرد بـر ایـن پیشفرض مبتنی است که شواهد تاریخی گاه همچون قرینه مفسر مـ تن عمـل مـی کننـد و آن هـا را نادیده نمیتوان انگاشت. 1. معناي شفاعت شـفاعت در لغـت در اصـل بـه معنـاي طلـب و جسـت وجـو اسـت . (ابـنمنظـور، 1408:ج7، ص151) شفع الیه: یعنی چیزي را از کسی طلب کردن. شافع و شفیع در واقـع در جسـت وجـو و طلب چیزي براي دیگري هستند.(همان). ظاهراً شفاعت بـراي دفـع ضـرر اسـت و اسـتعمال واژه شفاعت در جلب منفعت مجاز است. (طوسی، (بیتا)، ج3، ص277) براي تحقق مفهوم شفاعت دستکم سه عنصر ضروري است: شفیع، یعنی کسی که شفاعت میکند؛ مشفوعله، یعنی کسی که براي وي درخواست شفاعت میشـود؛ و مشـفوع لدیـه، یعنـی کسی که از او درخواست شفاعت میشود. بنابراین، درخواست خود بزهکار از بزهدیده یـا امـام و حاکم براي بخشودگی، مصداق شفاعت نیست. تقاضاي بزهدیـده از حـاکم بـراي بخشـودگی بزهکار نیز تا آنجا که مصداق گذشت از حق خصوصی بزهدیده باشد، مصداق شفاعت نیست؛ اما درخواست او براي بخشودگی جنبه عمومی یا الهی جرم که به بزهدیده ارتبـاطی نـدارد، چـه بسا مصداق شفاعت باشد. 2. شفاعت در حد در متون دینی 1 .2. قرآن مجید و شفاعت دنیوي از خطاکاران در قرآن مجید بهطورکلی بر شفاعت کردن در امور خیر تأکید شده است. قرآن میفرماید: «هرکس شفاعت نیکویی بکند، خود بهرهاي از آن خواهد داشت و هر کس شـفاعت بـدي بنماید خود از زیان آن نصیبی خواهد داشت و خداوند بر هر چیزي تواناست.» (نساء(85:(4) بنابر رأیی که بسیاري مفسران آن را برگزیدهاند، مقصود از شفاعت، همان تلاش براي ایجاد صلح میان دو یا چند نفر است. (طبرسی، 1406ق: ج3، ص128؛ سیوطی (بـی تـا ): ج2، ص187) Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 107 شفاعت در حد و تعزیر به نظر بسیاري مفسران دعاکردن درباره دیگري تنها یکی از مصـادیق شـفاعت اسـت . شـفاعت، دفاع از حق دیگري است. بهنظر برخی، دفع شـر هـم مصـداق شـفاعت اسـت . (فـیض کاشـانی، (440ص ،1ج :1399 قرآن مجید تعریفی از شفاعت نیکو و بد بهدست نمیدهد. این به معناي آن است که دسـت داوري عرفی در اینباره تا اندازهاي باز گذاشته شده است. مقصود از عرف مقبول و قابل ارجاع البته عرف دیندارانی است که با آموزههاي دینی همدلی دارند و میکوشند تا رویههـاي جـاري خود را زیر تأثیر مبانی قرآن و سنت شکل دهند. با این حال، برخی مفسـران مایلنـد تـا شـفاعت نیکو را به شفاعت موافق با شرع تفسیر و تعبیر کنند. (شُـبر، (بـی تـا ):ص121) درسـت اسـت کـه شفاعت نیکو در هر حال نمیتواند مخالف با شرع باشد، اما بهنظر میرسد عدم تعریف شـفاعت نیکو نوعی احاله قرآن مجید به عرف عقلایی مسلمانان اسـت . ایـن ارجـاع بـه دریافـت عقلانـی مسلمانان در چنین مواردي نوعی توسـعه معنـایی و گشـودن بـاب داوري هـاي عرفـی و عقلانـی همدلانه با شرع درباره شفاعت نیکو است. جدا از روایات نهی از شفاعت -که به زودي به بررسی آنهـا خـواهیم پرداخـت - مـی تـوان تصور کرد که شفاعت در اجراي حد، مصداق شفاعت نیکو باشد؛ مانند اینکه جوان تازه بالغی مرتکب جرم شده اما والدین یا سرپرست او با این شرط که در صورت عدم اجراي حد، کـاري خواهند کرد که او دیگر مرتکب جرم نشود از وي شفاعت کنند. قـرآن کـریم هـمچنـین هنگـام بیـان کیفـر زنـا از رأفـت ورزیـدن بـه زناکـار نهـی فر مـوده 1 است. (2:(24)نور) گاه مضمون این آیه به همه حدود تعمیم داده شده و در شمار ادله نهی از شفاعت بـه شـمار آمـده است. (براي نمونه نک: نجفی،1981: ج41، ص395؛ منتظري، (بیتا):185)با این حال بعید اسـت کـه این آیه بهطور التزامی به نهی از شفاعت، اشعار و اشارهاي داشـ ته باشـد؛ زیـرا نـه شـفاعت و نـه قبـول شفاعت همواره برخاسته از روحیه رأفتورزي بر مجرم نیست. مصالح و موجبات شـفاعت کـردن از بزهکــار یــا پــذیرش شــفاعت در بــاره او بــه تــرحم و رأفــت بــر بزهکــار محــدود نمــی شــود. گــاه خردورزيهاي ناظر به مصالح اجتماعی و یا مربوط به بزهکار موجب اقدام به شفاعت میشود. 1. جدا از بحث شفاعت، این آیه از هرگونه رأفت و ترحم انسانی بر زناکار منع نمیکند. حتی در اجراي حد بر بزهکار بر مراعات انبوهی از ملاحظات انسانی و عاطفی مانند: عدم اجراي حد در هواي سرد و گرم و پرهیز از تازیانه زدن به اندامها و اعضاي حساس بدن زناکار تأکید شده است. مقصود آیه شریفه، چنان رأفت نابهجایی است که مانع اجراي کیفر شود. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 108 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 به هر حال، اصل بر این است که شفاعت نیکو دست کم مطلـوب و مسـتحب اسـت . لازمـه استحباب و مطلوبیت شفاعت، علیالقاعده پذیرفتن آن و ترتیـب اثـر بـر آن اسـت . بـراي اثبـات حرمت شفاعتی که عرفاً نیکـو و پسـندیده اسـت، امـا شـرع از آن منـع نمـوده بـه دلیلـی اسـتوار نیازمندیم. بلی اگر عموم ادله جواز شفاعت، انکار شود یـا در آن تردیـد شـود، مقتضـاي اعتبـار عقلی آن است که کیفري جرمی که ثابت شده اجرا شـود و شـفاعت نتوانـد در اسـقاط آن اثـر بگذارد. 2 .2. شفاعت در سنت 1 .2 .2. روایات ترغیب عمومی به شفاعت و صلحسازي همسو با قرآن مجید که با لحنی عام به تلاش براي شفاعت از خلافکار و صلحسازي توصـیه مینماید، روایاتی از پیامبر(ص) و امامان(ع) نیز بر تلاش بـراي شـفاعت تأکیـد مـی کننـد . بـراي نمونه از پیامبر(ص) نقل شده است که: «شفاعت کنید تا اجر ببرید.» (طبرسی، 1406ق: ج3، ص129) از دیگر احادیثی که به وصف عام بر ترغیب به شفاعت دلالت دارد، حـدیثی اسـت کـه در منابع روایی اهل سنت از عایشه از پیامبر(ص) نقل شـده اسـت . بنـا بـر نقـل، پیـامبر (ص) فرمـوده است: «أقیلوا ذوي الهیئات عثراتهم» (اندلسی، (بیتا): ج11، ص405) «لغزشهاي شخصیتهاي موجه را ببخشید.» در برخی از گزارشها این حدیث این گونه نقل شده است: «أقیلوا ذوي الهیئات عثراتهم إلا الحدود»(سجستانی،615 :1420، حدیث4375) بنابر نقلی که فاقد استثناي حدود است، این حدیث نیز به نوعی بر تشویق به شفاعت دلالـت دارد. اما بنابر صحت صدور متنی که متضمن استثناي حدود است، حدیث یک بار دیگر بر عدم جریان شفاعت و تساهل در حدود دلالت دارد. این البته در صورتی است که حدود را نـاظر بـه حدود اصطلاحی در برابر تعزیرات بدانیم. با توجه به متعین نبودن واژه حد در حدود اصطلاحی در زمان صدور اینگونه روایات، شاید مقصود پیامبر(ص) از حـدود حتـی در ایـن حـد یث هـم مانند برخی دیگـر از احادیـث، مطلـق مجـازات باشـد و دامنـه عفـو و تسـامح محـدود باشـد بـه خطاهایی که عنوان مجرمانه ندارد؛ هر چند این احتمال ضعیف است. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 109 شفاعت در حد و تعزیر ابنحزم پس از نقل دو گزارش موجود از این حدیث، روایتی که فاقد استثناي حـدود اسـت را بهترین روایت موجود در اینباره میداند. (اندلسی، (بـی تـا ): 405ج11، ص405) ابـن حـزم بـه حدیثی از پیامبر(ص) اشاره میکند که در آن بر شأن و منزلت انصار تأکید شـده و آمـده اسـت که: «از نیکوکاران انصار بپذیرید و از بدکاران آنها درگذرید.» (همان) او معتقـد اسـت کـه بـه استناد این حدیث اگر بدي یکی از انصار به گونهاي باشد که به مرتبه تعزیر برسد، واجب اسـت مورد عفو قرار بگیرد؛ حتی در حدود خفیـف نیـز مـی تـوان بـر انصـاري تخفیـف داد و مـثلاً در شربخمر با کناره لباس او را حد زد. (همان، 406) بدینسان او تغییر در اجراي کیفیت حـد بـه اعتبار شأن و منزلت اجتماعی افراد را هم تجویز کرده است. جدا از صحت و سقم این روایات، آنها را البته نباید به تجـویز تبعـیض هـاي نـاروا تفسـیر و تعبیر کرد. تفاوت نهادن میان بزهکار کاملاً اتفاقی که عمري پاك زیسـته و خـدمات اجتمـاعی مهمی انجام داده است و از قضا در موردي پاي او لغزیده است با بزهکار حرفـه اي و بـه عـادت که برجستگی خاصی هم ندارد، معقول و منطقی به نظر میرسد؛ طبیعی است که حکم شفاعت از این دو نیز یکی نباشد. در مجموع، به مقتضاي اصل اباحه، رویکرد کمینهگرایانه اسلام درباره کیفر بـه ویـژه در بـاره بزهکاران تائب، ادله توصیه به عفو و شفاعت نیکو و نیز ادلهاي کـه بـر صـلح و صـلح سـازي در جرایم حقالناسی دلالت میکند، (نک: انصـاري، 122 :1428) مـی تـوان گفـت : ایـن ممنوعیـت شفاعت است که به دلیل نیاز دارد. 2 .2 .2. احادیث نهی از شفاعت در حد شیعه و سنی احادیثی چند از پیامبر(ص) درباره نهی از شفاعت در حد نقل کردهاند. از جمله از پیامبر(ص) نقل است که خطاب به اسامه فرموده است: «در حد شفاعت نمیشود.» (حرعاملی، 1386: ج18، ص333) منابع روایی درباره ماجرایی که پیامبر(ص) بـه مناسـبت آن، در بـاره شـفاعت در حـد چنـین فرمودهاند، همداستان نیستند. از برخی روایات همین اندازه برمیآید کـه ایـن گفتـار در مـوردي بوده که اسامه از کسی که حدي بر عهده داشته، شفاعت کرده است. (همان، حدیث3) واقـدي هم از فضل بن دکین گزارش کرده است که: حفص پسر غیاث از جعفـر بـن محمـد از پـدرش نقل کرده است که: اسامه نزد پیامبر(ص) میرفت و در امور نزد او شفاعت میکرد. یک بـار او Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 110 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 نزد پیامبر(ص) درباره حدي شـفاعت کـرد، پیـامبر (ص) فرمـود : اسـامه ! در حـد شـفاعت مکـن . (واقدي، 1410ق: ج4، ص51) بـه گـزارش برخـی منـابع، زمینـه صـدور ایـن حـدیث از پیـامبر (ص) شـفاعت اسـامه پسـر فرزندخوانده پیامبر (ص) از زن مخزومی بوده است؛ بنا بـر نقلـی، قـریش از اسـامه کـه محبـوب پیامبر(ص) بود درخواست کردند تا از این زن سارق شفاعت نماید؛ ولـی پیـامبر (ص) بـه اسـامه فرموده است: آیا در حدي از حدود الهی شفاعت میکنی؟ برابر نقلهـا پیـامبر (ص) پـس از آن براي مردم خطبه خوانده و فرموده است: «مردمان پیش از شما از آن روي تباه شـدند کـه دزدان از خانوادههاي نامدار را رها میکردند و دزدان ضعیف را بـه کیفـر مـی رسـانیدند .» (نیشـابوري ، (4410حدیث ،649 :1422 بنیمخزوم از دیرباز و پیش از اسلام یکی از قبیلههاي مهم مکه و از بطـون قـریش بـوده انـد . حد فاصل رکن حجرالاسود و رکن یمانی منسوب به این قبیلـه و چنـد قبیلـه کوچـک تـر دیگـر بوده است. (ابن اسحاق، 1398: ص105) امسلمه همسر پیامبر (ص) هم از همین قبیله بوده است. (همان: ص223) یکی از دروازههاي ورودي مکه به نام بنیمخزوم بوده است. از دیرباز یکـی از وروديهاي مسجدالحرام هم به نام آنان بوده اسـت . (واقـدي، 1405 :ج2، ص1098) از یکـی از اشعار جناب ابوطالب برمیآیـد کـه آنـان موقعیـت برجسـته اي در میـان قـریش داشـته انـد . (ابـن اسحاق، 1398: ص35) بنابر روایتی، این زن در جریـان فـتح مکـه مرتکـب سـرقت شـده اسـت . (نیسابوري، 649 :1422، حدیث4411) برابر برخی از نقلها او اموال دیگران را بـه عاریـت مـی - گرفته و سپس منکر میشده است. (نیشابوري، 649 :1422، حدیث4412) ظاهراً این گـزارش از حدیث بر فتواي احمد، امام حنبلیان که انکار عاریه و ودیعه را هم موجـب اجـراي حـد سـرقت دانسته (طوسی، 1407: ج6، ص417) بیتأثیر نبـوده اسـت . بسـیاري از منـابع حـدیثی اهـل سـنت گزارش میدهند که پیامبر(ص) در ادامه فرموده است: «سوگند بـه خداونـد اگـر فاطمـه، دختـر 1 محمد هم چنین کند، دستش را قطع خواهم کرد.» 1. این منابع البته گفتار پیامبر (ص) را با تفاوت عبارتی ولی با این مضمون که: «والذي نفس محمد بیده لو کانت فاطمه ابنه رسولاالله نزلت بالذي نزلت به لقطع محمد یدها» نقل کردهاند. (قزوینی، 1420، ص366، حدیث2548؛ ترمذي، 1420، ص346، حدیث1430؛ سجستانی، 1420، ص615، حدیث4373) همه این نقلها گفتار پیامبر(ص) را با حرف شرط «لو» بیان کردهاند. به نظر تقریباً اجماعی محققان ادبیات عرب این حرف بر سر شرطهایی وارد میشود که تحقق آن محال است. نهایت این که برخی معتقدند «لو» براي چنان جملات شرطیهاي به کار میرود که هم شرط و هم جواب آن ممتنع است، ولی برخی معتقدند تنها براي موارد امتناع شرط به کار میرود. (انصاري، 1979م: 337) این نظریه که «لو» معناي امتناع را Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 111 شفاعت در حد و تعزیر همچنین از امام باقر(ع) نقل شده است که امسلمه همسر گرامـی پیـامبر (ص) کنیـزي داشـت که مالی را از مردمی دزدیده بود. او را نزد پیامبر(ص) آوردند؛ امسلمه در اینباره با پیـامبر (ص) صحبت کرد؛ ولی پیامبر(ص) به وي فرمود: این حدي از حـدود خداونـد اسـت و نبایـد تضـییع شود؛ پس پیامبر(ص) به قطع دست کنیز فرمان داد. (حـر عـاملی، 1386: ج322 ،18، حـدیث 1) گـاه گفتـه مـیشـود: شـفیع ایـن زن مخزومـی، امسـلمه بـوده اسـت. (نیشـابوري، 650 :1422، حدیث4413) روشن نیست که آیا امسلمه یک بار از کنیزش شفاعت کرده و یـک بـار از زنـی مخزومی؛ یا آن که کنیز او هم مانند خودش از قبیله بنیمخزوم بوده است. درباره اینکه زنی که از وي شفاعت شده چه کسی بوده اسـت، اطلاعـات کمـی در اختیـار است. احتمالاً این دیدگاه تا اندازهاي وجود داشته است که نام چنـین کسـانی در سـطح وسـیع، آشکار نشود؛ بهویژه منابع حدیثی که از ذکر نام این زن ساکت است، این دیدگاه را تأیید مـی - کند. برخی منابع حدیثی از زبان مردمی که تقاضاي عفـو او از پیـامبر (ص) نمـوده انـد او را زنـی شریف توصیف کردهاند. (مغربی،1385: ج2، ص443) احتمالاً مقصود آنـان همـان انتسـابش بـه بنیمخزوم بوده است. به گزارش مسلم به نقل از عایشه ایـن زن توبـه کـرده و درسـتکار شـده و ازدواج کرده است و از طریق عایشه مشکلات و نیازهاي خـود را بـا پیـامبر (ص) در میـان مـی - 1 گذاشته است. ابنسعد در «الطبقات» دو روایت متفاوت درباره هویـت ایـن زن نقـل مـی کنـد . برابر یک روایت، زنی که براي وي شفاعت شده، فاطمه دختر اسود بـن عبدالاسـد بـوده اسـت . (واقـدي، 1410: ج9، ص206) امـا در روایـت اهـل مدینـه ایـن زن، امعمـرو دختـر سـفیان بـن عبدالاسد و دزدي او در جریان حجهالوداع بوده است. (همان، ج9، ص207) حسین بن ولید در اشعار خود این زن را سرّاقه یعنی کسی که زیاد دزدي میکند توصیف کرده است. (همان) ایـن تعبیر اگر بهعنوان مبالغهگویی شعري یا از سر دشمنیهاي قبیلگی نباشد به معنـاي آن اسـت کـه سرقت این زن بهطور موردي نبوده است. بیان نمیکند، تنها به دو ادیب نسبت داده شده است. ابن هشام این قول را به منزله انکار بدیهیات دانسته است.(همان، ص338)پس گویی پیامبر (ص) فرموده است: به فرض محال که این ماجرا در مورد دخترم فاطمه (س) رخ میداد، حکم خداوند را درباره او اجرا میکردم. 1. این نشان میدهد که حتی در جامعه آن روز به فراخور امکانات موجود مراقبتهایی نسبت به محکومان وجود داشته است. به گزارش ابنسعد زمانی که أسید بن حضیر به پیامبر (ص) خبر داد که همسرش زن مخزومی را پس از قطع ید مراقبت نموده و براي او غذاي گرم تهیه کرده است؛ پیامبر (ص) در حق وي چنین دعا فرمود: تو به او رحم کردي؛ خداوند هم تو را رحمت کند! (واقدي، 1410: ج9، ص207) Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 112 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 به هر روي برابر شواهد، این احتمال که این گزارشها همگی نـاظر بـه یـک یـا حـداکثر دو ماجرا باشند، منتفی نیست. از دیگـر روایـات نهـی از شـفاعت در حـد، روایـت سـکونی از امـام صـادق(ع) بـه نقـل از امیرالمؤمنین(ع) است. در این روایت آمده است که: «هیچ کس در حدي که جریان امر آن به امام رسیده باشد شفاعت نکند؛ زیـر ا چنـین حـدي در اختیار امام نیست. اما در مورد حدي که هنوز جریان امر آن به امام نرسیده است، اگر مجـرم توبه کرده باشد، شفاعت کن! نیز در مورد غیر حد در صـورتی کـه کسـی کـه بـرایش شـفاعت میشود از کرده خویش پشیمان شده باشد، نزد امام شفاعت کنید؛ و در هر حال، کسی نباید در حـق انسـان مسـلمان و غیرمسـلمان جـز بـه اذن وي شـفاعت کنـد .» (حـر عـاملی،1386: ج 18، ص333، روایت4). این روایت البته ضمن نهی از گونهاي از شفاعت به انجام گونهاي دیگـر از شـفاعت توصـیه میکند. بعید است توصیه به شفاعت در این حدیث در فرض خاص آن، امر در مقام توهم حظر و صرفاً براي بیان اباحه و جواز باشد؛ بلکه ظاهراً امام(ع) در موارد مجاز، به شفاعت نیکو توصیه میفرمایند. مقتضاي اصل نیز همین است؛ همچنانکـه گذشـت، شـفاعت نیکـو، مطلـوب شـارع مقدس است و میتوان تصور کرد که شفاعت در حد هم گاه نمونـه شـفاعت نیکـو باشـد . ایـن روایت به اعتباري دامنه شفاعت را توسعه میدهد. ظاهر تعلیل مذکور در روایت آن است که هرگـاه امـام اختیـار عفـو داشـته باشـد، شـفاعت کردن هم جایز است. روایت اجمالاً ایما و اشارهاي به این نکته هم دارد که گاه امـام حـق عفـو بزهکار را ندارد. در روایاتی دیگر-اگرچه نه چندان معتبـر و قابـ ل اعتمـاد - هـم بـر ایـن مطلـب تأکید شده است. (نک: مغربی، 1385: ج2، ص442، روایت1547و 1548) از دیگر روایات نهی از شفاعت، روایـت مربـوط بـه دزیـده شـدن رداي صـفوان در مسـجد مدینه است. در روایت حلبی مربوط به مـاجراي دزدي کـه رداي صـفوان را دزدیـده بـود آمـده است که: «صفوان در مسجدالحرام دراز کشیده بود. رداي خود را رهـا کـرد و بـراي قضـاي حاجـت بیرون رفت؛ زمانی که برگشت دید ردایش را دزدیدهاند؛ او دزد را پیدا کرد و نـزد پیـامبر (ص) آورد. پیامبر(ص) فرمود: دستش را قطع کنید. صفوان گفت: اي فرستاده خداوند! آیـا بـه خـاطر Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 113 شفاعت در حد و تعزیر رداي مـن دسـتش قطـع مـیشـود؟ پیـامبر(ص) فرمـود: آري. صـفوان گفـت: مـن ردا را بـه او میبخشم؛ پیامبر(ص) فرمود: چرا این کار را پیش از ارجاع مسـأله بـه مـن انجـام نـدادي؟ راوي میگوید: از امام پرسیدم: آیا امام هم زمانی که مورد به وي ارجـاع شـود، بـه منزلـه پیـامبر (ص) است؟ امام فرمود: آري. راوي میگوید از امام(ع) درباره عفو پیش از ارجاع مورد به امام سؤال کردم. امام(ع) فرمود: کار نیکویی است. (حرعاملی، 1386: ج18، ص329، روایت2) این ماجرا با اندك اختلاف در بسیاري از متون روایی و فقهی ذکر شده است. (نـک : مالـک بـن انس، 1370ق: ج2، ص834) راویان، این ماجرا را در بـاب هـاي گونـاگون جـاي داده انـد . مالـک در موطأ آن را زیر عنوان: «باب ترك شفاعت براي سارق زمانی که مورد به اطلاع سلطان رسـیده باشـد » قرار داده است. (همان) نسائی در سنن آن را زیر عنوان :«حکم گذشت مـال باختـه از سـرقت پـس از ارجاع امربه امـام»ذکـر کـرده اسـت . (بـه نقـل از : همـان ). مـاجراي صـفوان هـم چنـین از ایـن منظـر بحثبرانگیز بوده است که آیا رداي او در حرز بوده است؟ همین امر سبب شده است تا برخـی ماننـد ابنماجه آن را زیر بابهاي مربوط به حرز طبقهبندي کنند. (به نقل از همان) منابع حدیثی همچنین از پیامبر(ص) نقل کردهاند که: «کسی که شفاعت او مانع حدي از حدود الهی شود با خداوند در ملک و پادشاهیش به ستیز 1 برخاسته است.» (طبرسی، 1406ق: ج3، ص128) موردي شفاعتهاي .3 .2 .2 در کنار روایتهایی که با لحن نسـبتاً عـام از شـفاعت در حـد نهـی مـی کنـد گـزارش هـایی تاریخی هم وجود دارد که نشان میدهد پیامبر(ص) مواردي از شفاعت افراد درباره گناهکـاران را پذیرفته است، یا شفاعتکننده را سرزنش نفرموده است. براي فهـم درسـت دامنـه ممنوعیـت شفاعت، این گزارشها را هم باید در نظر داشت. این گـزارش هـا بـر فـرض صـحت مـی تواننـد اطلاق و عموم روایات دال بر حرمت شفاعت را تقیید و تخصیص بزنند. از جمله برابر برخی گزارشهاي تاریخی، عبداالله بن ابیالسرح از کاتبان وحی بود. او سپس مرتــد شــد و بــه مکــه گریخــت . (نــک: طبرســی، 1406: ج6، ص597؛ قرطبــی، 1420: ج10، ص118)؛ با آنکه پیامبر(ص) فرمان به قتل وي داده بود، شفاعت برادر رضـاعی اش عثمـان بـن 1. «من حالت شفاعته دون حد من حدود االله فقد ضاد االله فی ملکه.» Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 114 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 عفان از وي را پذیرفت. (سجستانی، 612 :1420، حدیث4358و4359) ایـن در حـالی اسـت کـه در نظریه رایج، ارتداد از حدود و از حقوقاالله بـه شـمار مـی آیـد . بلـی اگـر ارتـداد را از جـرایم تعزیري قلمداد کنیم، این رخداد شاهدي بر جواز شفاعت در حد نخواهـد بـود . بـه هـر روي بـا فرض صحت این نقل، یا ارتداد حد نیست، یا ممنوعیت شفاعت در حد، مطلق نیست. بههمین ترتیب، برابر نقلها در جنگ جمل، مروان بن حکم که از باغیان بود اسیر شـد . امـام حسن و امام حسین(ع) براي او نزد امیرالمؤمنین علی(ع) شفاعت کردند و امام، شفاعت آنـان را پذیرفت. (موسوي، 1405ق: ص109، خطبه73) برابر برخی نقلهـا عبـداالله بـن عبـاس از مـروان شفاعت کرده است. (مجلسی،(بیتـا ): ج32، ص229) ایـن دو نقـل بـدین لحـاظ البتـه متعـارض نیستند؛ زیرا ممکن است هم سبطین(ع) و هم ابنعباس به جهت مصلحتی با هماهنگی یکدیگر یا بهطور اتفاقی از مروان نزد امام(ع) شفاعت کرده باشند. اتفاقاً شواهدي در نقلهاي این مـاجرا هم این مطلب را تأیید میکند. (همان) آنگونه که این نقلها گزارش میکننـد مـروان پشـیمان هم نبوده است؛ اما امام مصلحت را در پذیرش این شفاعت دیدهاند. این در حالی است که او از سران برنامهریز جنگ ظالمانه جمل علیه عدالت مجسم بود. (نـک : مفیـد، (بـی تـا ): ص88) ایـن نشان میدهد که پذیرش یا رد شفاعت الزاماً دائر مـدار توبـه و نـدامت بزهکـار نیسـت؛ مصـالح اجتماعی و سیاسی که لزوماً به بزهکار باز نمیگردد، نیز میتواند مقتضی قبول شفاعت باشد. همچنین به گزارش ابن أبیشیبه در "المصنّف" امام علی(ع) خود از سـارقی شـفاعت کـرده است؛ از ایشان پرسیده شد: آیا براي دزد شفاعت میکنی؟ فرموده است: آري؛ این کـار زمـانی که مورد به امام ارجاع نشده باشد انجام میشود؛ اما اگر مورد به امام ارجاع شده باشد، خداونـد او را عفو نکند، اگر امام او را عفوکند.(به نقل از: ابن سلیمان، 1425: ص41) بیگمان با تتبع در تاریخ به موارد دیگري از شفاعت یا پذیرش شفاعت توسط معصومان(ع) برخورد خواهیم کرد. 3. تحلیل محتوایی روایات نهی از شفاعت 1 .3. حرمت یا کراهت شفاعت از ظاهر لحن و آهنگ تعبیرهاي گوناگونی که از پیـامبر (ص) دربـاره نکـوهش شـفاعت در حـد نقل شده، برمیآید که شفاعت در حد حرام است. با این حال همگان از این روایات اسـتفاده حرمـت Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 115 شفاعت در حد و تعزیر ننمودهاند. محدث عاملی عنوان بابی که احادیث مربوط به نهی از شفاعت را در آن گـرد آورده ایـن گونه برگزیده است: باب عدم جواز شفاعت در حـد، زمـانی کـه مـورد بـه امـام ار جـاع شـده باشـد . (حرعاملی، 1386: ج18، ص332) ولی بخاري عنوان باب مربوط را «باب کراهت شفاعت در حـدي که به سلطان ارجاع شده باشد» قرار داده است.(بخاري،1423ق:1207) این نشان میدهـد کـه او نهـی پیامبر(ص) را بر کراهت حمل کرده است. با توجه به قرائن موجود در روایت و ناخرسندي شـدید پیـامبر (ص) از شـفاعت، بسـیار بعیـد است که نهی در این روایات صرفاً بـراي بیـان کراهـت باشـد . نیـز بعیـد اسـت کـه نهـی در ایـن روایات صرفاً ارشادي باشد. اگر نهی ارشادي باشد مضـمون روایـات بـیش تـر بـه عـدم صـحت سقوط حد با شفاعت ناظر خواهد بود، تا بیان حکم تکلیفی حرمت. این روایات افزون بر بیان حرمـت تکلیفـی شـفاعت کـردن، بـه طـور التزامـی بـر حرمـت پـذیرش شفاعت هم دلالت دارند. معنا ندارد که شفاعت کردن حرام، ولـی پـذیرش شـفاعت جـایز باشـد . بـا اینحال اگر ادلهاي بر جواز عفو امام یا حاکم در موردي دلالت کند، شفاعت نابهجا بر اختیـار امـام و یا حاکم در عفو اثر نمیگذارد و آنها میتوانند بیتوجه به شفاعت و با استناد به اختیـار عفـو، مجـرم را عفو کنند؛ زیرا تعیین دامنه جواز عفو بزهکـار تـابع دلالـت ادلـه عفـو اسـت و از حرمـت شـفاعت نمیتوان لزوماً حرمت عفو را استنتاج کرد. عفو و شفاعت در مواردي میتوانند حکم یکسـانی داشـته باشند؛ ولی حرمت شفاعت لزوماً بر حرمت عفو دلالـت نـدارد . در ایـن بـاره بـاز هـم سـخن خـواهیم گفت. 2 .3. دامنه ممنوعیت شفاعت: از حد تا تعزیر تقریباً در تمام روایات نهی از شفاعت، بر شفاعت در حد تأکید شـده اسـت . آیـا مقصـود از حد در این روایات معناي اصطلاحی آن در برابر تعزیر است؟ ظـاهر ایـن روایـات چنـین اسـت . ظاهر فتاوي فقیهان هم همین را نشان میدهد. با این حال با توجه به شیوع اسـتعمال واژه حـد در معناي عام و مطلق کیفر در عصر صدور این روایتها- بهویـژه آن هـا کـه از پیـامبر (ص) صـادر شده- دور نیست که این روایات هر شفاعت نابهجا و ناموجهی را شامل شود. براي تعمیم و توسعه حکم شفاعت در حد به تعزیر میتوان جدا از این منازعه که مقصود از حدود در روایات تنها حدود اصطلاحی است یا تعزیرات را هم شـامل مـی شـود؛ از چشـم انـداز Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 116 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 محتوایی و تحلیلی هم بـه مسـأله پرداخـت و پرسـید : آیـا حـدود در مق ایسـه بـا تعزیـرات داراي ویژگیهاي خاصی هستند که شفاعت در آنها روا نیست؟ پاسخ مثبـت بـه ایـن پرسـش دشـوار است؛ زیرا بسیاري از تعزیرات از برخی حدود بااهمیتترند. هر جرم تعزیري صـرفاً از آن روي که تعزیري است از همه حدود کم اهمیتتر نیسـت . بـه عـلاوه بـراي داشـتن نظـامی اث رگـذار از مجازاتها نمیتوان اصل قطعیت اجراي کیفر را تنها به جرایم حـدي کـه شـمارگان آن هـا کـم است محدود کرد. نیز اگر راز حرمت شفاعت، تبعیض نابهجا باشد، حرمت تبعیض به حدود اختصـاص نـدارد . تبعیض نابهجا در تعزیرات، بهویژه تعزیرات شرعی هم نارواست. با آنکه نهی در ظاهر بسـیاري از روایات نهی از شفاعت، مطلق اسـت، بعیـد نیسـت کـه بـه قرینـه مـورد و محتـواي خطبـه آن حضرت پس از شفاعت اسامه براي زن مخزومی، مقصود از شفاعت ممنوع، شفاعتهاي نابهجا و مبتنی بر تبعیض باشد. پیداست که شفاعت نابجا و مبتنی بر تبعیض و اهمال در اجراي درسـت مجازاتها نه در حدود پذیرفتنی است، نه در تعزیرات. شاهد این که در مرسله دعائم از پیامبر(ص) آمده است که: «پیامبر(ص) از تعطیل کردن حدود نهی نمود و فرمود: بنـی اسـرائیل تنهـا از آن روي هـلاك شدند که حـدود را بـر افـراد فرودسـت اجـرا مـی کردنـد، ولـی بـر شـریفان اجـرا نمـی کردنـد .» (مغربی،1385: ج2، ص442) بیگمان آنچه بنیاسرائیل بهعنوان مجـازات در میـان خـود اجـرا مـی کردنـد، دقیقـاً حـدود اسلامی نبوده است؛ مقررات جزایی آنان با حدود اسلامی متفـاوت بـوده اسـت . (نـک : نوبهـار، 1378:صص204-181) اما بر پایه این نقل، پیامبر(ص) آنهـا را حـدود نا میـده اسـت . ایـن نشـان میدهد که انگشت تأکید در اینگونه نقلهـا بـر مجـازات و کیفـر اسـت، نـه خصـوص حـدود اصطلاحی. به هر روي خواه از چشمانداز تفسیر لفظی واژه حد در روایات نهی از شفاعت به مسأله نظـر بیفکنیم، یا از نگاه محتوایی و نقش شفاعت در رواج تبعیض و آسیب رساندن به عدالت کیفري و یا تأثیر آن بر اصل قطعیت مجازاتها؛ نمیتوان گفت: هر شـفاعتی در حـد صـرفاً از آن روي که حد است نارواست و شفاعت در تعزیر صرفاً به دلیـل تعزیـري بـودن مجـازات جـایز اسـت . ممکن است حدود یا برخی از آنها از این جهـت ویژگـی خاصـی داشـته باشـند، امـا جـواز یـا حرمت شفاعت نمیتواند کاملاً دائرمدار تعزیر یا حد بودن مجازات باشد. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 117 شفاعت در حد و تعزیر 3 .3. زمان منع شفاعت از مهمترین پرسشها در مبحث شفاعت این است که: شفاعت نکوهیده مربوط به چه زمانی است؟ ظاهر روایت مربوط به شفاعت امسلمه از زن سارق آن است که پیامبر(ص) پیش از شفاعت به قطع دست زن حکم فرموده بوده و شفاعت امسلمه براي عدم اجراي حکم پـس از صـدور و قطعی شدن آن بوده است. بههمین دلیـل، هـم در روایـات و هـم در منـابع فقهـی، از ممنوعیـت شفاعت پیش از دادرسی صریحاً سخنی به میان نیامده است. گویی همگان ممنوعیت شفاعت را مقید به زمانی میدانند که مورد به دادگاه ارجاع شده باشد. در ماجراي دزدیده شدن رداي صفوان نیز بنابراین که این حدیث را به شفاعت ناظر بـدانیم، یا حکم عفو و شفاعت را یکی بدانیم، از یک سو گذشت صفوان پس از حکـم پیـامبر (ص) بـه قطع دست سارق بوده است؛ اما پیامبر(ص) فرموده است: چرا این کار را پیش از ارجـاع امـر بـه من انجام ندادي؟ (حر عـاملی، 1386: ج18، ص329) ایـن نشـان مـی دهـد کـه مـلاك در جـواز شفاعت از بزهکار یا عفو وي، ارجاع امر به حاکم است. در روایت سکونی از امام صادق(ع) از امیرالمؤمنین(ع) هم آمده بود که: کسی نباید در حدي که به امـام ارجـاع شـده اسـت شـ فاعت کنـد؛ زیـرا آن دراختیـار امـام 1 نیست. (حرعاملی، 1386: ج18، ص333) ظاهر تعلیل مذکور در این روایت آن است که علت نهی از شفاعت، اختیار نداشتن امام در زمینـه عفو است. اگر بخواهیم دامنه حکم شفاعت را بر پایه این تعلیل تعیین کنیم، ملاك، اختیار داشـتن یـا اختیار نداشتن امام خواهد بود. ما به قرینه نصوص دیگر میدانیم که این امـر تمـام علـت بـراي حکـم نیست. در بحث تعیین دامنه شفاعت، عـدالت کیفـري و تبعـیض آمیـز نبـودن نـوع شـفاعت هـم بسـی تعیینکننده است. به لحاظ روششناسی نمیتوان این نصوص را صرفاً در سـایه تفسـیر ادبـی و لفظـی آنها فهم کرد. اجراي مجازات حتی آنگاه که براي پاسداري از ارزشی الهی اسـت، امـري عقلایـی است و مباحث آنرا با مسائل رازمند، تعبدي و سر به مهر، همسان نمیتوان دانست. ضمن این که درباره دامنه اختیار امام در عفو اتفاق نظر وجود ندارد. (نک: منتظـري (بـی تـا ): 42) بنابر رأیی امام تنها در فرض اثبات جرم با اقرار و در صورت توبـه مجـرم اختیـار عفـو او را 1. لایشفعنّ أحد فی حد إذا بلغ الإمام؛ فانّه لایملکه. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 118 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 دارد. برابر این دیدگاه، عفو از جرمـی کـه بـا بینـه ثابـت شـده باشـد، از اختیـارات امـام نیسـت . (نجفی،1981: ج41، ص257) بنابر رأیی دیگر در صورت توبه بزهکار حتـی اگـر جـرم بـا بینـه ثابت شده باشد، امام اختیار عفو دارد. با آن که شیخ مفیـد، در مـورد زانـی، عفـو بـدون توبـه را 1 جایز ندانسته (مفید، 777 :1430) از برخی عبارتهاي شیخ صدوق برمیآید که امام در حقوق- 2 االله مطلقا اختیار عفو بزهکـار را دارد؛ حتـی اگـر او توبـه نکـرده باشـد . (صـدوق، 1432ق:430) پیداست که عفو امام البته گزافی و دلبخواهی نیست و تابع رعایت مصلحت است؛ اما برابر ایـن نظر، تفاوتی نمیکند که جرم با بینه ثابت شده باشد یا با اقرار. اگر معناي تعلیل مذکور در روایـت سـکونی ایـن باشـد کـه هرگـاه امـام اختیـار عفـو دارد، شفاعت هم جایز است؛ بنابراین رأي شفاعت حتی در فـرض صـدور حکـم بـه محکومیـت هـم جایز خواهد بود. هماهنگ با چنین دیدگاهی در روایت تحفالعقول هم آمده است که: امـامی که از سوي خداوند است و حق دارد که از سوي او اجراي کیفر کند، حق خواهد داشت که از 3 جانب او ببخشاید. (حرعاملی، 1386: ج18، ص331) اگر آنگونه که برخی فقیهان گفتهاند این روایت بر ملازمه میان حق اجراي کیفر و حق عفو دلالت داشته باشد(منتظري،(بیتا):43)، دامنـه اختیار امام در عفو گسترده خواهد بود. وقتی امام اختیار عفو را دارد، شفاعت از بزهکار نزد امام و درخواست عفو براي وي بویژه در قالب ارائه دلیل و مستندات براي قانع کردن امـام و حـاکم براي بخشودگی او مصداق شفاعت ناروا یا لغو نخواهد بود. ممکن است گفته شود: وقتی چنین اختیاري براي امام و یا قاضـی وجـود دارد بایـد آن هـا را آزاد گذشت تا بدون اقدامات مداخله جویانه دیگـران و در جـو رعایـت مصـلحت در ایـن بـاره تصمیم بگیرند. گشودن باب شفاعت یا تقاضـاي عفـو ممکـن اسـت بـاب تبعـیض هـاي نـاروا را بازکند؛ زیرا در این صورت چه بسا افراد برخوردار از مکنت و موقعیتهاي سیاسی، اجتماعی و اقتصادي از این رهگذر بتوانند از کیفر معاف شوند، اما ضعیفان بیشفیع بمانند و مجازات شوند. بر این پایه، نمیتوان از ادله جواز عفو حاکم بهطور التزامی جـواز شـفاعت را اسـتنباط کـرد . بـه عبارت دیگر، جواز عفو ابتدایی امام با جواز تقاضاي عفو از او در قالب شفاعت ملازمه ندارد. 1. با این حال او در مورد لواط و مساحقه، با آهنگی ملایمتر اجراي حد در فرض عدم توبه بزهکار را به تمکن امام منوط دانسته است. (مفید، 788 :1423و787) 2. وللإمام أن یعفو عن کل ذنب بین العبد وخالقه، فان عفى عنه جاز عفوه، وإذا کان الذنب بین العبد و العبد فلیس للإمام أن یعفو. 3. وإذا کان للامام الذي من االله أن یعاقب عن االله کان له أن یمنّ عن االله. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 119 شفاعت در حد و تعزیر در جانب مقابل میتوان استدلال کرد: وقتی امام و یا حاکم اختیار عفو بزهکار را دارد، ایـن عفو مستند خواهد بود به مصالح اجتماعی یا برخی ویژگیهاي شخصی در بزهکار، بهویژه توبـه و ندامت او. اگر چنین اسـت چـه مـانعی دارد کـه افـرادي کـه از مسـائل مربـوط بـه پرونـده یـا ویژگیهاي بزهکار مانند توبه و ندامت او اطلاع دارند درخواست خود را با حاکم یا قاضـی در میان بگذارند؛ تا امام و یا حاکم در باره عفو و یا عدم عفو تصمیم بگیرد. به نظـر نمـی رسـد ایـن امر، مصداق شفاعت نکوهیده باشد. ادله نهی از شفاعت فاقـد چنـان اطـلاق و لحنـی اسـت کـه بتواند اختیارات عفو امام و یا حاکم را تقیید و محدود نماید. در واقع اگر عفو توسط امـام جـایز باشد، برخی از مصادیق شفاعت مقدمه طبیعی عفو خواهند بود. ادلـه نهـی از شـفاعت راجـع بـه مقدمات پیشینی عفو ساکت است؛ بلکه ادله نهی از شفاعت از خود عفو ابتدایی توسط قاضی و یا امام هم ساکت است و آنها را تقیید یا تخصیص نمیزند. برخی احتمال دادهاند که به قرینه تعلیل ذکر شده در روایت سکونی، مقصـود از رسـیدن یـا نرسیدن امر به امام، اثبات جرم با بینه باشد. (منتظري(بیتا): 186) این برداشت مبتنی بر این است که اگر جرم با اقرار ثابت شده باشد، امام اختیار عفو را دارد. البته این احتمال هـم منتفـی نیسـت که تعلیل مذکور در روایت بیش از آنکه بیان یک حکم تکلیفی باشد، صرفاً ارشاد بـه لغویـت شفاعت باشد؛ بدین معنا که وقتی امام اختیار عفو بزهکار را ندارد، شفاعت کـردن از وي لغـو و بیاثر است. بر این پایه، حدیث اصولاً به بیان حکم تکلیفی ناظر نیست؛ ایـن احتمـال البتـه قـوي نیست. جدا از این اختلافنظرها از نقطهنظر تحلیلی بهنظر میرسد راز عـدم جـواز شـفاعت پـس از طرح دعوا در دادگاه یا پس از صدور حکم آن است که شفاعت در این مرحله میتواند قطعیت اجراي مجازاتها را در اذهان عمومی مخدوش سازد. نصوص مربـوط بـه زمـان پـذیرش یـا رد شفاعت را در این حال و هوا میتوان فهم کرد. در دوران ما با توجه به فنیشـدن آیـین دادرسـی کیفـري و مرحلـه بنـدي آن شـامل مراحـل : کشف جرم، تعقیب، دادرسی، صدور حکم نهایی و اجـراي حکـم مـی تـوان پرسـید : ممنوعیـت شفاعت در چنین نظامهاي رسـیدگی مربـوط بـه کـدام مرحلـه از ایـن مراحـل اسـت؟ حکمـت ممنوعیت شفاعت و تأثیر نامناسب آن بر اصل قطعیت اجراي کیفر چه بسا الهامبخـش ایـن ایـده است که پس از کشف و تعقیب جرم تفاوتی نمیکند که شـفاعت در چـه مرحلـه اي باشـد . امـا مقتضاي تفسیر لفظی چه بسا حکم به ممنوعیت شفاعت تنها در مرحله طـرح پرونـده در دادگـاه Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 120 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 باشد. همچنان که اگر بخواهیم بـه قـدر متـیقن بسـنده کنـیم، قـدر متـیقن از شـفاعت نکوهیـده، شفاعت پس از صدور حکم است. برخی متون فقهی هم حکم عدم جواز شفاعت در اسـقاط را بیان کردهاند. (حلی،322 :1421) بهویژه این که به سـختی مـی تـوان گفـت : پـذیرش شـفاعت از مجرم در مراحل آغازین به اصل قطعیت اجراي کیفر آسیب میرساند. نیز به لحاظ تفسیر لفظـی متون مربوط، هرگاه رسیدگی نهایی نشده و حکم به لزوم اجراي حد نشده است، عنوان شفاعت در حد تنها بهطور مجازي صادق میآید؛ زیرا بنا به فرض، هنوز حدي ثابت نشده تا شفاعت در آن شفاعت در حد باشد. اطلاق شفاعت در حد بر چنین مـوردي از بـاب مجـاز مشـارفه یـا أَول 1 خواهد بود. اینگونه مجازگویی البته رایج و از جنس مجازهـاي مقبـول اسـت و احتمـال آن را نمیتوان منتفی دانست؛ بـویژه ایـن کـه بـه شـرحی کـه دیـدیم در برخـی روایـات مثـل روایـت سکونی، عدم ارجاع امر به پیامبر(ص) یا امام ملاك جواز شفاعت قرار گرفته بود. 4 .3. شفاعت در جرایم حقاالله و حقالناس ظاهر برخی نقـل هـا در بـاره نفـی شـفاعت در حـد ماننـد روایـت مثنـی و سـلمه، عـام اسـت . (حرعاملی،1386: ج18، ص332، روایات2و3) این نقلها به لحاظ نوع جرم هم جرایم حـق االله و هم جرایم حقالناس را دربرمیگیرند. با این حال دیدیم که ظاهر برخی دیگر از نقلها بر پرهیـز از شفاعت در حدود حقاالله تأکید میکند. در روایت مربوط به شفاعت اسامه نزد پیامبر(ص) از زن مخزومی آمده است که: پیامبر(ص) فرموده است: آیا در حقـی از حقـوق خداونـد شـفاعت میکنی؟ (نیشابوري، 1422: ص65) در روایت محمد بن قیس از امـام بـاقر (ع) در بـاره مـاجراي شفاعت امسلمه همسر گرامی پیامبر(ص) از کنیزش که دزدي کرده بـود، نیـز آمـده اسـت کـه : پیامبر(ص) به امسلمه فرمود: این حدي از حدود خداوند است و نباید تضییع شود. (حـر عـاملی، (332ص ،18ج :1386 برابر ظاهر این روایات، مورد شفاعت نکوهیده به شفاعت در حدود حقاالله محـدود خواهـد بود. ظاهر برخی فتاوي هم همـین را نشـان مـی دهـد . (نـک : راونـدي، 1405: ج2، ص420) اگـر 1. نظیر این که هرگاه به دانشجویی که در آستانه اتمام دوره دکتري است، دکتر اطلاق کنیم از این باب است که او در آستانه و شُرُف دکتر شدن است و این استعمال مجازي خواهد بود. نیز اگر به طلبهاي که سالهاي آینده مجتهد خواهد شد، از اکنون عنوان مجتهد بدهیم، به این اعتبار است که او به چنین وضعیتی خواهد رسید. این استعمال نیز از باب اول(رجوع و شدن) مجازي خواهد بود(تفتازانی(بیتا): 356) Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 121 شفاعت در حد و تعزیر ملاك در جواز یا عدم جواز شفاعت، حق االله بودن یا حق الناس بودن جرم باشد، کسی را رسد که در تعزیرات حقاللهی نیز شفاعت را جایز نداند. جز این که گفته شود به قرینه مورد روایـت که سرقت بوده، مقصود از حقاالله، چنان معناي عامی است که حقالنـاس را هـم دربرمـی گیـرد؛ چه هر حدي از آن روي که نقض اراده مقدس خداوند است، تعدي به حقاالله است. از لحن گفتار برخی فقیهان مالکی برمیآید که اصرار بر اجراي کیفر آن قدر که تابع عنوان حقاالله یا حقالناس است، تابع عنوان حـد یـا تعزیـر بـودن نیسـت . (ابـن عبدالسـلام، (بـی تـا ):ج1، ص283) برخی فقیهان حنفی هم تصریح کردهاند که در حدود حقاالله یعنـی زنـا، شـرب خمـر، مستی و سرقت پس از آن که با دلیل ثابت شد، عفو، صلح و ابراء راه نـدارد . (کاسـانی، 1910م: ج7، ص55) علیالقاعده در دعوایی که جنبه حقالناسی داشته باشد، چنان شفاعتی که به حـق زیـان دیـده ضرر نرساند، بلامانع است. هم از اینروي، شفاعت در قصاص اغلب جایز بلکه مستحب قلمداد شده است. خداوند متعال در باب قصاص خود اولین شفیع است؛ زیرا با وجود تشـریع قصـاص، به عفو و گذشت و گرفتن دیه به جاي قصاص توصیه میفرماید. خداوند متعال با آن که قصاص را مشروع و حق اولیاي دم قلمداد نموده، با سـخن گفـتن از رابطـه اخـوت و بـرانگیختن عاطفـه 1 برادري در قالب صنعت ادبی استعطاف، آنان را به عفو توصـیه فرمـوده اسـت . (178:(2) البقـره) قرآن مجید عفو جانی از قصاص را صدقهاي معرفی میکند که مایه پوشـش گناهـان عفوکننـده میشود. (المائده(45:(5) درباره سیره و روش پیامبر(ص) هم گزارش شده است که او در دعاوي قصـاص پیوسـته بـه عفو توصیه میفرمود. انس گفته است: هیچ دعواي قصاصی را ندیدم که بـه پیـامبر (ص) ارجـاع شـد، جـز ایـن کـه آن حضـرت بـه عفـو و گذشـت توصـیه مـیفرمـود. (بیهقـی، 1424ق: ج8، صص97-96) حتی نقل شده که آن حضرت در مورد ولیدمی که قصد داشته قاتـل را قصـاص 2 کند، فرموده است: «اگر قصاص کنـد، او هـم ماننـد قاتـل خواهـد بـود .» (همـان، ص 97) چنـین توصیههاي تأکیدآمیزي به عفو، خود نوعی شفاعت است. 1. مقصود این است که خداوند متعال در میانه دعواي قتل و خونریزي که احساسها برافروخته است، با بهکاربردن تعبیر «اخیه» طرفین دعوا را یادآور میشود که آنها در هر حال برادرند و بدینسان عاطفه برادري آنها را برمیانگیزد. برادري در این آیه به برادري دینی یا برادري انسانی قابل تفسیر و تعبیر است. 2. این تعبیر البته مجازي و از جنس خطاب بیانی(در برابر خطاب قانونی) و براي تأکید بر عفو است؛ نه این که قاتل و ولی Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 122 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 بهنظر میرسد ادلهاي که بر جواز یا مطلوبیت شفاعت در جـرایم مسـتوجب قصـاص دلالـت دارند، به نوعی بر جواز شفاعت در جنبههاي خصوصی دیگـر جـرایم هـم دلالـت دارنـد؛ زیـرا بدین لحاظ تفاوتی میان این دو دسته جرایم وجود ندارد. با اینحال، جرایم مستوجب قصاص از جنبه عمومی هم برخوردارند. قرآن خود مـی فرمایـد : هر کس دیگري را بکشد بی آنکه مقتول، کسی را کشته باشد، یـا فسـادي کـرده باشـد گـویی همه آدمیان را کشته است. (مائده(32:(5) از این روي کسی را رسد که شفاعت در جنبه عمومی قتل را به لحاظ حکمی بـه شـفاعت در جـرایم عمـومی ملحـق کنـد؛ ضـمن ایـن کـه جـواز و یـا مطلوبیت شفاعت از جنبه خصوصی جرایم مستوجب قصاص نیز مطلق نیست؛ مثلاً حق بزهدیـده نباید به واسطه شفاعت تضییع شود. به هر روي هر تفسیر و تعبیري که از حقاالله و حقالناس داشته باشیم، بیشک دامنه شـفاعت در حقالناس از شفاعت در حقاالله گستردهتر است. هرچند در فقه جزایی ابهامها درباره این کـه کدام جرایم دقیقاً حقاالله و کدام حقالناس است، کم نیست؛ بهویژه این که این اعتقاد هم وجود دارد که وقتی دعواي کیفري در دادگاه مطرح میشود با آشکارشدن آن، گویی وجه حقاللهی جرم غالب میشود و دعوا دیگر همچون امري شخصی و خصوصی کاملاً در اختیار مجنیعلیـه نیست. دست کم در مورد سرقت روایات و فتـاوي گویـاي آن اسـت کـه سـارق پـس از طـرح شکایت کیفري حق عفو سارق را ندارد. (موسوي خـویی، 1428: ج41، ص379) بـا ایـن حـال، یحیی بن سعید حلی شفاعت در حدوداالله را مطلقا حـرام دانسـته اسـت؛ امـا شـفاعت در حـدود حقالناس را پس از ارجاع امر به امام یا جانشین وي نـاروا دانسـته اسـت . (حلـی، 554 :1405) او حتی در دعواي مالی شفاعت را قبل و بعد از ارجـاع امـر بـه امـام در صـورتی کـه صـاحب حـق راضی باشد، جایز دانسته است. (همان) 5 .3. مشفوع الیه در شفاعت حرام پرسش پیشین را به اعتباري دیگر هم میتوان مطرح کرد و پرسید: شـفاعت نـزد چـه کسـی نکوهیده است؛ امام، حاکم، یا مجنیعلیه؟ دمی که خواهان اجراي قصاص است، به لحاظ شرعی واقعاً یکسان هستند. در خطابهاي بیانی گاه از مبالغه مقبول براي تأکید بر نکتهاي و متقاعد نمودن مخاطب استفاده میشود. برداشتهاي قانونی و شرعی از خطابهاي بیانی که اصولاً در موقعیت تشریع و قانونگذاري نیستند، بسیار مشکلآفرین است. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 123 شفاعت در حد و تعزیر نخست به نظر میرسد که در اینباره تفاوتی نمیکند کـه مشـفوع الیـه، معصـوم (ع) باشـد یـا غیرمعصوم. در روایت حلبی آمده است که: از امام پرسیدم: آیا امام هم زمانی که مـورد بـه وي ارجاع شود، به منزله پیامبر(ص) است؟ امـام فرمـود : آري. (حـر عـاملی، 1386: ج18، ص329). این پرسش و پاسخ البته نشـان مـی دهـد کـه از دیربـاز بـراي یـاران امامـان (ع) ایـن ذهنیـت و یـا دستکم پرسش وجود داشته است که شاید برخی اختیارات در چند و چـون اجـراي حـدود از اختیارات ویژه پیامبر(ص) باشد. برخی از روایات نهی از شفاعت به این اعتبار عاماند. مضمون این روایات این است که براي عدم اجراي حد نباید شفاعت نمود؛ مهم نیست که شفاعت نزد چـه کسـی باشـد . هـم بـا لحـاظ تفسیر ادبی و هم به مناسبت حکم و موضوع این برداشت البته قابل دفاع است. با این حال در روایت تحفالعقول تعبیر "امام عناالله" به کار رفته است؛ آیـا مـی تـوان امـام غیرمعصوم را هم نمونه امام منصوب از جانب خداوند دانست؟ برخی، فقیـه عـادلی کـه اجـراي حد میکند را به امام ملحق دانستهاند. (منتظري،(بیتا):43) مشکل این است که بر فرض که فقیه جامعالشرایطی که مستظهر به حمایت و اقبال امت و قادر بر اقامه حدود اسـت را بـه امـام ملحـق کنیم، دادرسان مأذون و دستگاههاي تعقیب و کشف جرم که در میان آنان درستکار و خلافکار وجود دارد را به هیچ روي نمیتوان به امام ملحق نمـود . اختیـارات شخصـیِ گسـترده در چنـین نظامی فسادبرانگیز است؛ خردورزي ایجاب میکند که اختیارات مربوط بـه پـذیرش شـفاعت و عفو به نهادها و دوایر منظم، مسئول و نظارتپذیر سپرده شود. درباره شفاعت نزد بزهدیده بهنظر میرسد که تعمیم حکم روایات نهی از شفاعت به شفاعت نزد خود بزهدیده آن هم در جرایم حقالناسی دشوار است؛ از آنروي که هرگاه بزهدیـده خـود میتواند در هر حال بزهکار را عفو کند، شـفاعت نـزد او بـراي عفـو بزهکـار هـم علـی القاعـده بیاشکال خواهد بود. 6 .3. حکم شفاعت به اعتبار وضعیت مشفوع له دیدیم که در روایت سکونی از امام صادق(ع) مسأله شفاعت بـه نـوعی بـه نـدامت یـا عـدم نـدامت بزهکـار منـوط شـده بـود و بـه شـفاعت بـراي بزهکـار نـادم توصـیه شـده اسـت . (حـر عاملی،1386: ج 18، ص333) Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 124 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 این بهدلیل رویکرد کاملاً کمینهگراي اسلام بـه مقولـه کیفـر و اهتمـام بـه اصـلاح و تربیـت بزهکار است؛ در واقع وقتی ندامت و اصلاح حاصل شـده، مـوردي جـدي بـراي اجـراي کیفـر وجود ندارد و شفاعت بهویژه اگر همراه با تضمین مراقبتهـاي متناسـب از بزهکـار بـراي عـدم ارتکاب جرم در آینده همراه باشد بلامانع خواهد بود؛ چه در این فرض، بخش قابـل تـوجهی از اهداف کیفر تحقق یافته است. بهطورکلی وضعیت بزهکاري که بناست براي وي شفاعت شـود تأثیر مهمی در حکم شفاعت دارد. این امر ممکن است حکم شفاعت را از حرمت به جواز یا بر عکس تغییر دهد. شفاعت از فرد شروري که رهایی او از کیفر مایه گستاخی خود او یا دیگـران باشد نیکو نیست. به نظر مـی رسـد حـد و تعزیـر از ایـن لحـاظ هـم بـا یکـدیگر تفـاوتی ندارنـد . نمیتوان از اشرار و بزهکاران حرفهاي تنها به این عذر که جرم آنان از جرایم تعزیري اسـت در هر شرایطی شفاعت کرد. گذشت که به نظر غالب فقیهان، عفو امام یا حاکم پس از اثبات جرم با اقرار یا حتی اثبات آن با بینه- بنابر اختلافنظر موجود- به توبه بزهکار بستگی دارد. 7 .3. شفاعت و حفظ حقوق مشفوعله دامنه شفاعت مجاز در حد تا هر کجا که باشد شفاعت براي بزهکار در هر حـال نبایـد مایـه تضییع حق مشفوعله جرم شود. در ذیـل روایـت سـکونی از امـام صـادق (ع) از امیرالمـؤمنین (ع) تصریح شده است که: «و در هر حال، کسی نباید در حق انسان مسلمان و غیرمسلمان جز به اذن وي شفاعت کنـد .» (حر عاملی، 1386: ج18، ص333، روایت4). میتوان تصور کرد که درخواست شفاعت براي کسی در شرایطی باعث تعرض به حق و یـا حرمت و کرامت وي شود. مؤکول نمودن شفاعت براي کسی به اذن وي تا اندازه زیادي از این امر جلوگیري میکند. حتی شفاعت کاملاً شرعی ممکن است در مواردي مصداق بهرهگیري از یک امتیاز باشد، و کسی نخواند از این امتیاز بهرهمند شود، تا بر وي منت نهاده شـود؛ بـه عـلاوه درخواست شفاعت ممکن است رد شود. رد شفاعت نیز ممکن است مایه امتنان شود یا به آبـرو و یا موقعیت اجتماعی کسی که براي او درخواست شفاعت شده است آسیب برساند. این احتمال هم وجود دارد که مقصود از تحصیل اذن در ذیل روایت سکونی اذن گـرفتن از زیاندیده از جرم در جرایم داراي جنبه حقالناسی باشد. در این صورت، مقصـود، شـفاعت نـزد Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 125 شفاعت در حد و تعزیر حاکم و یا امام است. جدا از دلالت این روایت بر این نکته، پیداست که شـفاعت از بزهکـار در هر حال نباید موجب تضییع حق بزهدیده باشد. نتیجهگیري روایاتی که شفاعت در حد را ناروا میداند، به گواهی شواهد موجود در خود این روایـات و نیـز با لحاظ فلسفه و مقصد تشریع آنها به حدود اصطلاحی اختصاص ندارد. همه جرایم و مجازاتهـاي تعزیري از همه حدود کم اهمیتتـرنیسـتند . بـه همـین ترتیـب تعزیـرات هـم گـاه از جنبـه حـق اللهـی برخوردارند. تأکید روایات نهی از شفاعت در حد بر پرهیز از تبعیضهاي نابجا در مقـام اعمـال کیفـر است. برخی از محدثان با الهام از مضامین همین روایات، عنوان باب احادیـث مربـوط بـه شـفاعت را این گونه انتخاب کردهاند: بـاب اقامـه حـد بـر فرادسـتان و فرودسـتان . (بخـاري، 1207 :1423) لـزوم مساوات در برابر قانون و رعایت عدالت کیفري به حدود اصطلاحی اختصاص ندارد. در برخی روایات منع از شفاعت از تضییع حد سخن به میان آمده بود. این تعبیـر چـه بسـا از اشعار و اشاره به شفاعتی که پذیرش آن مصداق تضییع حد باشد، خالی نیست. در ایـن صـورت چه بسا شفاعت نکوهیده شفاعتی است که مصداق و نمونه تضـییع حـد باشـد، نـه هـر شـفاعتی . بهویژه با توجه به این که قرآن مجید شفاعت نیکو را بهطور مطلق پذیرفته و بدان ترغیب نمـوده است، براي عدم پذیرش شفاعت نیکو و پسندیده، بهدلیل و حجتـی اسـتوار نیازمنـدیم . اصـل بـر مطلوبیت و استحباب شفاعت نیکوست؛ قدر متیقن از آنچه از شـمول ادلـه توصـیه بـه شـفاعت نیکو خارج شده، شفاعت ناموجه و تبعیضآمیز است. چنین شفاعتهـایی در تعزیـرات بـه ویـژه آنها که مصداق حقااللهاند نیز جایز نیست؛ چه، مراتبی از اصل قطعیت اجراي مجازاتها لازمـه ضروري یک نظام کیفري کارآمد است که به حدود اصطلاحی اختصاص ندارد. آموزههاي کیفري اسلام با منع شـفاعت نابـه جـا در اجـراي حـد بـر آن بـوده اسـت تـا بـاب سهلانگاري ناموجه در اجراي مجازاتها را ببندد. شناسایی اختیارات مناسب براي امام و حاکم در اجراي مجازاتها و شناسایی نهادهایی چون توبه و عفو و بخشودگی با شرایطی، به منعطـف بودن واکنش کیفري و امکان سازگاري آن با شرایط و اوضاع و احوال مختلف کمک میکند. شناسایی این انعطاف البته باید نهادي (در برابر شخصی)، ضابطهمند و قانونمنـد باشـد تـا مسـتلزم تبعیض ناروا که در روایات اجراي حد سخت نکوهش شده است نباشد. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 126 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 جدا از این نکته، ممنوعیت شفاعت در حد، مطلق نیست. مضمون روایات مطلـق بـا روایـات معتبر دیگري دچار تخصیص شده است. ادله نهـی از شـفاعت بـه لحـاظ زمـان شـفاعت، مطلـق نیستند. تأکید اصلی روایات نهی از شفاعت بر این نکته اسـت کـه هرگـاه پرونـده اي در دادگـاه مطرح شده نباید براي بزهکار شفاعت نمود. این یک راز سـر بـه مهـر و غیرقابـل درك نیسـت . شفاعت در چنین مرحلهاي یا شفاعت پس از صدور حکم قطعی، به فلسفه وجودي مجازاتها و اصل قطعیت کیفر آسیب میرساند. روایات نهی از شفاعت در حد هم بر همـین امـر عقلانـی و حکیمانه تأکید نمودهاند. حتی این نصوص نیـز داراي قـدر متیقنـی اسـت کـه آن صـدور حکـم نهایی آن هم با استناد به بینه است. بنابر رأیی حتی پس از صدور حکم مستند به اقـرار هـم بـاب عفو همچنان گشوده است. اگر بر آن باشیم که جواز عفو بر جواز شفاعت هـم بـه طـور التزامـی دلالت دارد دامنه شفاعت بسی گسترده خواهد شد. ادله نهـی از شـفاعت، وظـایف و اختیـارات امـام و یـا ق اضـی در عفـو را تقییـد و تخصـیص نمیزند. این امر البته مانع از آن نیست که عفو امام و یا قاضی در هر حال قیود و شروطی داشـته باشد، یا در برخی موارد از حکم ممنوعیت عفو بتوان ممنوعیت یا لغو بودن شـفاعت را اسـتنتاج کرد. در مواردي که امام یا قاضی حق عفو بزهکار را دارد شفاعت براي عفو او بـه ویـژه در قالـب ارائه مستندات براي استحقاق او براي عفو بلامانع به نظر میرسـد؛ بلکـه چنـین اقـدامی چـه بسـا اصولاً مصداق شفاعت نباشد. جواز یا عدم جواز شفاعت در مواردي به وضع روحی–روانی بزهکار و بهویژه حالت توبه و ندامت او هم بستگی دارد. شفاعت از متجاسران و بزهکاران بیباك به سختی متضـمن فایـده اي براي بزهکار و یا جامعه است. حد و تعزیر از این لحاظ هـم تفـاوت بنیـادین ندارنـد . نمـی تـوان شفاعت از هر بزهکاري حتی اگر نادم نباشد را صرفاً با استناد به این که جـرم ارتکـابی تعزیـري است، تجویز نمود. با توجه به این که طرح و پیگیري دعواي کیفري تا اندازه زیادي در اختیار شاکی خصوصی است، روایات منع از شـفاعت از چنـان قـوت دلالـی برخـوردار نیسـتند کـه شـفاعت در حـدود حقالناسی را نفی کنند. بدینسان، وضعیت شفاعت در جرایم حقالناسی تا اندازه قابلتوجهی با جرایم حقاللهی متفاوت است. معمولاً شفاعت در این دست جرایم بهویژه شفاعت نزد بزهدیـده براي عفو بزهکار بلامانع است؛ اما در این باره هم محدودیتهایی وجود دارد. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 127 شفاعت در حد و تعزیر نکته همچنان درخور تأمل ایـن اسـت کـه نظـام عفـو و پـذیرش یـا رد شـفاعت در نصـوص موجود دستکم در منابع امامیه گاه نـاظر بـه حـال و هـوایی اسـت کـه حـاکمی معصـوم چـون پیامبر(ص) یا امیرالمؤمنین(ع) از جانب خداوند اجراي حد میکند، یا از اجـراي کیفـر بـه دلیـل شفاعت یا جز آن، چشم میپوشد. آیا آموزههاي متناظر به این فضا را میتوان بیکـم و کاسـت به نظامی بشري تعمـیم داد کـه در آن درسـتکار و خلافکـار وجـود دارد؟ آن چـه بـا یـک نظـام غیرمعصوم سازگاري بیشتري دارد بازسازي و بازتولید اصول آموزههاي اسلامی در قالـب هـایی نهادي، غیرشخصی و نظارتپذیر است؛ دادن اختیارت بیحد و مرز به اشخاص در چنین نظامی زمینهساز سوء استفاده مفسدان و رواج تبعیضهاي ناموجه خواهد بود. بدینسان کاربست رویکرد مقاصدي و توجـه بـه مصـالح و مفاسـدي کـه در تشـریع احکـام شفاعت در مجازات مورد نظر بوده میتواند به فهم دقیـق تـر ایـن روایـات و تعیـین دامنـه حکـم شفاعت از جنبههاي گوناگون بویژه اختصاص یا عدم اختصاص آن به حدود اصطلاحی کمک کند. بررسی ادله مربوط به نهی از تعطیل حد به فرصت جداگانهاي نیازمند اسـت؛ امـا اجمـالاً آن متون را هم در همین حال و هوا باید فهمید. نمیتوان پذیرفت که هـر گونـه اقـدامی بـراي عـدم اجراي حد حتی اگر حکیمانه، عادلانه و بر مبناي توجه به مصلحت اقوي باشد، مصـداق تعطیـل حد و حرام است. شاهد اینکه دامنه اختیارات حاکمیت صالحی کـه اجـراي مجـازات هـا را بـر عهده میگیرد در قالب نهادهایی مانند عفو بسی گسترده اسـت . بـدین سـان پـذیرفتن شـفاعت و کفالت در حد و تأخیر بجاي حد در فرض وجود مصلحت اقوي در چارچوب توجه به مصـالح لازمالرعایه، اصل قطعیت کیفر، رعایت دقت در رسیدگیهاي کیفري و پیشگیري از تضییع حق بزهدیده، اصل برابري در پیشگاه قانون و اصل شخصیکردن کیفر، ممنوع به نظر نمیرسد. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 128 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 منابع عربی - قرآن کریم - ابـن اسـحاق، مح مـد(1389)، کتـاب السـیر والمغـازي، چـاپ اول، تحقیـق : سـهیل زکـار، بیروت، دارالفکر. - ابن سلیمان، عبداالله(1425)، فقه أمیرالمؤمنین علی بن أبـی طالـب فـی الحـدود و الجنایـات وأثره فی التشریع الجنائی الاسلامی، رساله ماجیستر، جامعه نایف العربیه للعلوم الامنیـه، اشـراف : د. محمد المدنی بوساق. - ابن عبدالسلام، عزالدین(بیتا) القواعد الکبري الموسـوم ب : قواعـد الأحکـام فـی إصـلاح الأنام، ج1، تحقیق: نزیه کمال حماد و عثمان جمعه ضمیریه، دمشق، دارالقلم. - ابنمنظور(1408)، لسان العرب، ج7، چاپ اول، بیروت، دار إحیاء التراث العربی. - اندلسی، علی بن احمد(ابن حزم)(بیتا)، المحلی، بیروت، دار الآفاق الجدیده. - انصاري، ابن هشام(1979م)، مغنی اللبیب عن کتب الاعاریب، چاپ پنجم، تحقیـق و نشـر : مازن المبارك و محمدعلی حمداالله، بیروت. - انصاري، مرتضی(1428)، القضاء والشهادات، تحقیق: لجنه تحقیـق تـراث الشـیخ الاع ظـم، چاپ سوم، قم، مجمع الفکر الاسلامی. - بخاري، محمدبن اسماعیل(1423)، صحیح البخاري، چاپ اول، بیروت، المکتبه العصریه. - بیهقی، احمدبن الحسین(1424)، السنن الکبري، ج8، تحقیق: محمد عبدالقادر عطـا، چـاپ سوم، بیروت، دار الکتب العلمیه. - ترمذي، محمدبن عیسی(1420)، جامع الترمذي، چاپ اول، ریاض، دارالسلام. - تفتازانی، مسعودبن عمر(بیتا)، المطول، قم، مکتبه الداوري. - حرعاملی، محمدبن الحسن(1386)، وسائل الشیعه، ج18، چاپ هشتم، تهران، اسلامیه. - حلی، جعفر بن حسن(1408)، شرایع الاسلام، ج1و4، چاپ دوم، قم، اسماعیلیان. - حلی، حسن بن یوسف بن مطهر(علامه حلی)(1421)، تلخیص المرام فی معرفـه الأحکـام، چاپ اول، قم، مکتب الاعلام الاسلامی. - حلی، یحیی بن سعید(1405)، الجامع للشرایع، چاپ اول، قم، مؤسسه سیدالشهداء. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 129 شفاعت در حد و تعزیر - راوندي، سعیدبن عبداالله، فقه القرآن، چاپ اول، قم، کتابخانه آیت االله مرعشی نجفی. - سجستانی، سلیمان بن أشعث(ابوداود)( 1420)، سنن أبی داود، چاپ اول، المملکه العربیـه السعودیه، دارالسلام و دارالفیحاء. - سیوطی، جلال الدین(بیتا)، الدر المنثور فی التفسیر بالمأثور، ج2، بیروت، دار المعرفه. - شبر، سیدعبداالله، تفسیرالقرآن الکریم(بـی تـا )، چـاپ دوم، دار التربیـه و دار إحیـاء التـراث العربی، بیروت. - صدوق، محمدبن علی(1432)، المقنع، چاپ سوم، قم، پیام امامهادي(ع). - طبرســی، فضــل بــن حســن (1406)، مجمــع البیــان فــی تفســیر القــرآن، ج 3، چــاپ اول، دارالمعرفه، بیروت. - طوسی، محمدبن الحسن(بی تا)، تفسیر التبیان، ج3، دارالکتب العلمیه، قم. افسـت از چـاپ مکتبه الامین، نجف اشرف. - طوسی، محمدبن الحسن(1407)، الخلاف، ج6، چاپ اول، قم، مؤسسه النشر الاسلامی. - فراء، محمدبن الحسین(ابویعلی)، الاحکام السلطانیه(1406)، چاپ اول، قم، مکتب الاعلام الاسلامی. - فیض کاشانی، محسن(1399)، تفسیر الصافی، چاپ اول، بیروت، مؤسسه الاعلمی. - قرطبـی، محمــدبن احمــد(1420)، الجــامع لأحکـام القــرآن، ج10، چــاپ اول،، بیــروت، دارالکتب العلمیه. - قزوینی، محمدبن یزید(1420)، سنن ابن ماجه، چاپ اول، ریاض، دارالسلام. کاسانی، ابوبکر بن مسعود(1910م) بدایع الصنائع فی ترتیب الشرایع، طبع اول، مصـر، مطبعـه الجمالیه. - مالک بن انس(1370)، الموطـأ، ج 2، تحقیـق : محمـد فـؤاد عبـدالباقی، بیـروت، دار إحیـاء الکتب العربیه. - مجلسی، محمدباقر(بیتا)، بحار الانوار، ج32، تحقیـق : محمـدباقر محمـودي و عبـدالزهراء علوي، تهران، وزاره الارشاد. - مغربی، نعمان بن محمد(1385)، دعائم الاسلام، ج2، قم، آل البیت(ع). - مفید، محمدبن محمدبن نعمان (بیتا)، جمل، قم، مکتبه الداوري. Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com 130 فصلنامه پژوهش حقوق کیفري، سال دوم، شماره هفتم، تابستان 1393 ـــــــــــــــــــ(1430)، المقنعه، چاپ پنجم، قم، مؤسسه النشر الاسلامی. - مکی عاملی، محمد(بیتا)، القواعد والفوائد، ج2، تحقیق عبـدالهادي الحکـیم، قـم، مکتبـه المفید. - منتظري، حسینعلی(بیتا)، کتاب الحدود، قم، دارالفکر. - موسوي اردبیلی، سـیدعبدالکریم (1427)، فقـه الحـدود والتعزیـرات،ج 2، چـاپ دوم، قـم، جامعه مفید. - موسوي خمینی، سیدروح االله(بیتا)، تحریرالوسیله، ج1، چاپ دوم، دارالعلم، قم. - موسوي خویی، سیدابوالقاسم(1428)، مبانی تکمله المنهاج، ج41، چاپ سوم، قم، مؤسسه إحیاء آثار الامام الخوئی. - موسوي، سیدمحمد الرضـی (سیدرضـی ) 1415ق، نهـج البلاغـه، تحقیـق : صـبحی الصـالح، چاپ اول، قم، دار الأسوه. - نجفی، محمدحسن(1981م)، جواهرالکلام، ج41،، بیروت، دار إحیاء التراث العربی. - نیسابوري، مسلم بن الحجاج(1422)، صحیح مسلم، چاپ اول، بیروت، المکتبه العصریه. - واقدي، محمدبن سعد(1410)، الطبقات الکبـري، ج 4و9، تحقیـق : محمـد عبـدالقادر عطـا، چاپ اول، بیروت، دارالکتب العلمیه. - واقدي، محمدبن عمر(1405)، المغازي، ج2، تحقیق: مارسدن جونز، قـم، مکتـب ا لاعـلام الاسلامی. فارسی - حسینی، سـیدمحمد (1378)، نقـش میـانجیگري در فصـل دعـاوي و پاسـخ دهـی بـه نقـض هنجارها، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره 45، پاییز، صص41-5. - نوبهار، رحیم (1378)، مقررات کیفري، جرایم و مجازاتها در تورات، نامه مفید، شـماره 17، بهار، سال پنجم، صص204-181.