رویه قضائی (8): بررسي نظام دلايل در رويه قضايي ايران:

                        

      
                                                        باغي در حومه شيراز

به طور كلي دو نوع سيستم ادله در نظام دادرسي وجود دارد:

 سيستم دلايل قا نو ني و  سيستم د لا يل قضا يي

        ۱- منظور از دلايل قانوني اينست كه دادرسي صرفاً براساس ادله اي انجام مي پذيرد كه در قوانين

مربوط به آن اشاره شده و قاضي نمي تواند برخلاف آنچه كه در قانون پيش بيني شده يعني دادرسي

صرف براساس ادله قانوني عمل كند

۲- اما در نظام دلايل قضايي (معنوي) دايره اختيارات قاضي در دادرسي وسيع تر از سيستم دلايل

 قانوني است چرا كه قاضي مي تواند علاوه بر استفاده از ادله قانوني،

به هر طريق ممكن به شرط عدم مخالفت آن با قوانين آمده براي كشف حقيقت اقدام نمايد.

به همين علت به سيستم ادله قضايي يا معنوي مشهور است. در نظام دلايل قانوني قاضي حق تحصيل

دليل ندارد، صرفاً نقش يك داور بيطرف را ايفا مي كند و به تعبيري گفته مي شود فصل خصومت

مي كند.

           اما در نظام ادله قضايي يا معنوي چون قاضي مكلف به كشف حقيقت است از هر ابزار و طريقي

كه مخالف با نظم عمومي نباشد براي رسيدن به حقيقت استفاده مي كند، اينجا قاضي صرفاً وظيفه ي

فصل خصومت ندارد بلكه مكلف به احقاق حق است، با اين مقدمه جايگاه دادرسي حقوقي و كيفري را

اينگونه تبيين مي كنند كه دادرسي حقوقي صرفاً براساس نظام دلايل قانوني است.

 اما در دادرسي كيفري قاضي براساس دلايل معنوي و قضايي نيز مي تواند احقاق حق كند و حتي به

 تعبيري مكلف به به انجام اين كار است به همين علت نقش قاضي، كيفيت تحصيل دليل، بار اثبات ادعا،

 مدعي عليه، مدعي و ارزش اثباتي دليل در هر يك از دادرسي حقوقي و كيفري متفاوت است در ماده

 222 قانون آيين دادرسي مدني آمده است كه قاضي براي كشف حقيقت از هر ابزاري مي تواند استفاده

  كند كه به نظر مي رسد اين اشتباه فاحش قانونگذار در ترسيم مرز بين دلايل قانوني و معنوي بوده

 است و عملاً در رويه قضايي، قاضي در دادرسي حقوقي تكليفي جز عمل به ادله مدعي و دفاع مدعي

 عليه ندارد. در دادرسي حقوقي دلايل موضوعيت دارد يعني هر دليل موضوعي است كه با احراز وجودي

 آن به عنوان يك واقعيت مسير اضهار نظر قاضي را مشخص ميكند

           اما دلیل در دادرسي كيفري طريقيت دارد يعني   دليل صرفاً طريقه و ابزاري است كه قاضي از آن

 در جهت رسيدن به حقيقت استفاده مي كند كه به پايان اين مسير علم قاضي گفته مي شود؛ براي

 مثال در يك دعواي حقوقي مطالبه طلب وقتي خوانده اقرار به اشتغال ذمه ي خود در مقابل خواهان مي

 نمايد اين اقرار دليلي است كه موضوعيت دارد.

    موضوع يك واقعيت به نام بدهكاري خوانده به خواهان. قاضي در اينجا براساس قاعده اقرار العقلاء علي

انفسهم جايز مكلف به فصل خصومت و عمل به واقعيتي به نام اقرار به مديون بودن خوانده است هر

چند ممكن است اين واقعيت حقيقت نداشته باشد يعني خوانده در حقيقت مديون نبوده و به دروغ

خود را مديون اعلام كرده است.

              بنابراين در دادرسي حقوقي آنچه ملاك داوري است، واقعيت است كه

ممكن است حقيقت داشته باشد يا نداشته باشد اما در دادرسي كيفري اگر يك متهم به قتل عمد اقرار

به ارتكاب قتل نمود اين اقرار موضوعيت ندارد يعني قاضي مكلف به صدور حكم براساس اين اقرار

نيست مگر ا ينكه ا ز طر يق ا ين ا قرار به علم بر سد و  به اين حقيقت د ست يا بد كه ا قر ا ر مقرو ن به صحت است .

            با اين تعبير هر چند در دادرسي حقوقي اقرار بالاترين دليل و به تعبيري سلطان ادله است اما در

دادرسي كيفري اين حاكميت به علم قاضي برمي گردد و به همين علت مسئوليت قاضي در دادرسي

كيفري بيشتر از مسئوليتي است كه در دادرسي حقوقي دارد.

رویه قضائی (7): حاكميت اصل قانوني بودن در نظام رويه قضايي ايران

    

     
                                         آبشاري در نزديكي شيراز

  اصل قانوني بودن كه در فقه به قاعده قبح عقاب بلا بيان يا زشت شمردن مجازات عملي كه مطابق بر

آن حرمت آن عمل ذكر نشده در متون فقهي آمده است . در حقوق عرفي كيفري امروزه اصل قانوني

    بودن جرم و كيفر اولين ضمانت در مقام تأمين حقوق وآزادي هاي متهم در ق. اساسي كشورهاست و

براي اين حاكميت تشريفاتي نيز پيش بيني شده است و آن، ابلاغ قانون پس از مراحل تصويب و تأييد

است كه در نظام حقوقي ما اين ابلاغ از طريق روزنامه رسمي صورت مي گيرد يعني مصوبات مجلس كه

با تأييد شوراي نگهبان قابليت اجرا پيدا مي كند.

      با ابلاغ رئيس جمهور و اعلام در روزنامه رسمي فرض بر آگاهي مردم از وجود آن قانون است كه

 قاعده جهل به قانون رافع مسئوليت نيست، ناظر بر اين فرض و آگاهي عمومي است. ممكن است اين 

 سئوال مطرح شود كه اگر در رابطه با موضوعات مستحدثه قانوني وجود نداشت عدم وجود قانون مجوزي

 براي استنكاف از دادرسي هست يا خير؟ كه به موجب

      قانون اساسي، قضات به بهانه عدم وجود قانون، نقص قانون يا اجمال و ابهام قانون حق استنكاف از

دادرسي را نخواهد داشت و در موردي آمده است كه اگر دررابطه با موضوعي قانوني وجود نداشت با

استفاده از منابع معتبر فقهي و قول مشهور فقها، حكم قضيه را پيدا كرده و دادرسي نمايند.

          با طرح اين موضوع با طرح اين موضوع اين ** مطرح مي گردد كه لازمه ي اجراي اصل قانوني بودن

جرم و كيفر با حاكميت ** شرعي چه منافاتي دارد؟ در تصويب قانون مجازات اسلامي در جريان

مذاكرات مجلس اين پيشنهاد مطرح شد كه جرم، اينگونه تعريف مي شود: هر فعل يا ترك فعلي كه به

موجب قانون يا شرع مستلزم مجازات يا اقدامات تأميني و تربيتي باشد كه موضوع شرعي بودن به

    تصويب نرسيد و به موجب م 2 ق.م. 1 ، صرفاً فعل يا ترك فعلي مجرمانه شناخته شد كه در قانون براي

آن مجازات پيش بيني شده يعني توصيف عنصر مادي جرم درقالب يك ماده كيفري كه اصطلاحاً عنصر

قانوني ناميده مي شود.

            ردپاي اين پيشنهاد در آيين نامه دادسراي ويژه روحانيت مشاهده مي شود كه

جرايم ارتكابي روحانيون اينطور تعريف شده: هر فعل يا ترك فعل كه به موجب قانون و شرع مستلزم

مجازات يا اقدامات تأميني و تربيتي باشد. بنابراين در حقوق عرفي بسياري از محرمات شرعي به لحاظ

فقدان عنصر قانوني قابليت كيفر نخواهد داشت، به علاوه بسياري ازاعمالي كه در شرع حرام شناخته

شده به عنوان تعزيرات عرفي يا حكومتي مجرمانه تلقي و قابليت مجازات دارد. ب

        نابراين در رابطه با اصل قانوني بودن دانستن اين نكات ضروري است. حال اينكه هر چند احكام 

 اسلامي در 14 قرن پيش از با نزول قرآن كريم و تبيين سيره نبوي، فرض بر آگاهي و ابلاغ به عموم

   مسلمانان تلقي شده، مع الوصف

به لحاظ عدم آگاهي اكثريت مردم از جزء جزء قرآن و احكام اسلامي لازم است با حاكم دانستن اصل

قانوني بودن جرم و مجازات صرفاً افعال يا ترك افعالي مجرمانه باشد كه مسبوق به وجود عنصر قانوني

باشد يعني قبل از ارتكاب عمل از طرف قانونگذار ممنوع و مستوجب مجازات شناخته شده باشد.

    با اين توضيح اين شبه در رويه قضايي ايران وجود دارد كه استناد بعضي قضات به منافع فقهي صرف در

تعارض با اصل قانوني بودن است يا خير؟ در ق. مجازات اسلامي در بخش تعزيرات با ذكر عنواني كلي

در م. 637 براي ارتكاب فعل حرام مجازات تعزيري پيش بيني كرده است كه اين ماده قانوني مي تواند

فتح بابي براي مجازات افعالي باشد كه در قانون مجرمانه تلقي نشده اما در شرع فعل حرام دانسته

  شده  است. با اين استدلال مي توان دايره تعزيرات شرعي را فراتر از آنچه در قانون آمده، منابع شرعي

  دانست و با استناد به منابع فقهي معتبر يا فتاواي مشهور و قول اكثريت قابل مجازات دانست.

 

 رو یه قضائی(6): جايگاه مراجع شبه قضايي در نظام قضايي ايران


      
                               درياچه اروميه ـ شمال غربي ايران

      براي جلوگيري از تراكم پرونده ها در مراجع قضايي و همچنين جلوگيري از مراجعه زياد به دستگاه

قضايي در برخي از قوانين متفرقه براي رسيدگي به برخي اختلافات كه عمدتاً يك طرف آن دولت يا

نهادهاي وابسته به دولت است، هيئت ها يا كميسيون هايي پيش بيني شده كه عضو مؤثر يا رئيس يا

حداقل يكي از اعضاء آن كميسيون ها نيز يك صاحب منصب قضايي است به همين علت به اين مراجع

اصطلاحاً شبه قضايي مي گويند. رسيدگي به موارد مطروحه در اين هيئت ها تحت تشريفات آيين

دادرسي نمي باشد و از طرفي حضور شخص در اين كميسيون ها نيز ضروري نمي باشد.

       در نظام قضايي

ايران در قوانين سابق شوراي داوري وجود داشت كه وظيفه رسيدگي به اختلافات بين مردم و دولت را

بر عهده داشت كه مشابه اين شورا در سيستم هاي غربي نيز وجود دارد و  حتي در نظام قضايي

بين المللي نيز اين حكميت و شوراي داوري در حل مشكلات حقوقي كشورها نقش به سزايي دارد،

همچنين تأسيس خانه هاي انصاف به موجب قوانين قبل از انقلاب پيش بيني شده بود.در واقع جايگاه

ويژه اي را به لحاظ اشراف و اعتماد كامل شخصي كه به عنوان داور در خانه انصاف محسوب مي شد بر

فرهنگ و اوضاع و احوال بومي در هر منطقه نقش مؤثري در حل اختلافات روزمره مردم ايفا مي كرد.

 

        اما مراجع شبه قضايي كه در حال حاضر در نظام ايران پذيرفته شده عبارتست از: 2 كميسيون در

شهرداري به موجب قوانين و مقررات شهرداري، ابتدا كميسيون ماده 100 قانون شهرداري كه وظيفه

رسيدگي به تخلفات مربوط به ساخت و ساز در داخل محدوده شهرها را به عهده دارد، مانند ساخت و

ساز بدون پروانه يا مازاد بر پروانه يا مازاد بر پروانه ساخت و همچنين كميسيون ماده 99 اين قانون كه

اين وظيفه را در اراضي حريم شهرها ايفا مي كند، اين كميسيون ها الزاماً با حضور يك قاضي تشكيل

مي شود. از ديگر نهادهاي دولتي مانند وزارت كشور و شوراي شهر نمايندگاني در اين كميسيون حضور

دارند. هيئت تجديد نظر نسبت به تصميمات اين كميسيون ها با حضور قاضي ارشد استان تشكيل

مي شود.

           همچنين در مقررات مربوط به ثبت احوال كميسيوني جهت حل اختلاف وجود دارد كه به اشكالات

مربوط به اسناد سجلي و اختلاف سن رسيدگي مي كند. در اين كميسيون نيز قاضي نقش مؤثر و تعيين

كننده دارد، نماينده وزارت كشور و ثبت احوال از ديگر اعضاي اين كميسيون مي باشد. كميسيون

مارتين 147 و 148 قانون اصلاحي ثبت مستقر در ادراه ثبت اسناد كه باز با حضور يك قاضي و

نمايندگان ثبت اسناد تشكيل مي گردد. وظيفه اين كميسيون رسيدگي به ادعاهاي مالكيتي است كه

پس از وقوع عقد بيع در تاريخ مشخصي د مورد املاك آن ها سند صادر نشده است.

     كميسيون مستقر در اداره دارايي كه به موجب م 77 قانون مربوط به ماليات براي رسيدگي به تخلفات

مالياتي كه از طرف مؤذيان مالياتي ارتكاب مي يابد تشكيل مي شود. در اين كميسيون نيز يك نفر

قاضي نقش مؤثر دارد.

        هيئت حل اختلاف اداره كار: به اختلاف بين كارگر و كارفرما مطابق قانون كار رسيدگي مي كند.

همچنين كميسيون ماده واحده تعيين تكليف اراضي ملي، كميسيوني كه جانشين كميسيون م 56 اين

قانون شد كه وظيفه آن رسيدگي به ادعاي زارعيني است كه نسبت به آگهي اعلام ملي نسبت به

 اراضي اعتراض داشته و درخواست افزايش مستثنيات را دارد. در اين كميسيونهاقاضي به عنوان يك عضو

در تصميم گيريهاي داراي رأي بود، در اين كميسيون وظيفه انشاي رأي را بر عهده دارد. يعني نظريه

ساير اعضاء كميسيون صرفاً جنبه كارشناسي و انشايي دارد و آنچه ملاك عمل است رأي عضو قضايي

كميسيون مي باشد، اين رأي چنانچه مورد اعتراض قرار بگيرد در شعب عمومي حقوقي محاكم

قضايي مورد رسيدگي قرار مي گيرد.

شوراي حل اختلاف

شوراي حل اختلاف به عنوان تأسيسي جديد در سيستم قضايي ايران كه در واقع جايگزين شوراي

ادامه نوشته

رویه قضائی (5): نقش دكترين در ايجاد رويه



    
                                           نمايي ديگر از درياچه اروميه

**

حقوق نقش مؤثري در ايجاد رويه واحد عملي در نظام هاي دادرسي ايجاد مي كند. البته لازم به

ذكر است كه اصول كاربردي در اجراي قانون نيز مي تواند به طور متقابل اساس و پايه مقدماتي باشد

كه منتج به تئوري در علم حقوق مي گردد اما آنچه واضح است اينكه نقش اصلي را نظريات حقوقدانان

وضع قانون و به طور اعم در ايجاد رويه قضايي ايفا مي كند

. براي مثال تئوري حاكميت قانون در زماني

كه از طرف يك حقوقدان فرانسوي مطرح گرديد، اصل قانون بودن جرم و كيفر و عدم سرايت قانون به

گذشته را مطرح كرد يا فرضيه حاكميت قانون در مكان نيز مبناي اصل حاكميت درون مرزي قوانين

قرار گرفت يا اصل حاكميت اراده نقش اراده ي طرفين در انقعاد قرارداد را و در حقوق ايران در قانون

مدني ناظر بر ماده

10 اين قانون گرديد و همچنين فرض بيگناهي متهم يا اصطلاحاً اصل برائت، هر

چند در حقوق اساسي و قوانين موضوعه كيفري كشورها به عنوان يك اصل تضمين كننده براي حقوق

و آزادي هاي متهم تأثير به سزايي در رويه حاكم بر محاكم و اصولي كه ضابطين و دستگاه پليس بايد از

آن تبعيت كنند بر جاي گذاشته است،  اين اصول عموماً از نظريات و تئوري هايي گرفته شده است كه

برگرفته از مباني علمي و عقلي در جوامع مختلف توسط حقوقدانان مطرح گرديده، چكيده آن در منشور

سازمان ملل

(اعلاميه حقوق بشر) به وضوح مشاهده مي گردد. اين اصول و مباني تئوري زماني به فعل

درمي آيد كه به عنوان ساز و كاري مؤثر و عملي در درك بهتر از قانون در نظام آيين دادرسي مورد

استفاده قرار گيرد و خود مبنا و اساس بسياري از شيوه هاي عملي ديگر در دادرسي مي گردد

.

       نكته حائز اهميت در اين بحث لزوم پويايي و توجه داشتن به موضوعات مستدثه* در اين تئوري ها و

نظريات عمومي است چرا كه هر چند در نظريات نوين حقوق اينطور آمده است كه پويايي و جوان بودن

يك قانون اقتضاي آن را دارد كه در هر دهه مورد ارزيابي و بازبيني قرار گيرد اما اين امكان عملاً براي

اجراي اين نظر وجود ندارد و معمولاً قوانين پس از هر دوره بحران هاي سياسي و انقلابات و رفرم هاي

سياسي در كشورها و يا متأثر از پيشرفت علم مورد ارزيابي قرار مي گيرد و چه بسا اين موضوعات بدون

قانون به يك معضل اجتماعي تبديل گردد. در اينجا نقش نظريات حقوقدانان و ارائه تئوري هاي جديد

در ايجاد رويه هاي نوين به حل اين معضل كمك مي كند. در سيستم قضايي ما قضاتي كه در آراء خود

مباني علمي توجه بيشتري دارند، معمولاً منطرقاً يا مفهوماً از نظريات حقوقدانان يا در مقام تفسير قانون

يا شرح قانون آمده است، استفاده مي كنند. چه بسا كه استحكام آراء قضايي به استدلال و استناد

 قاضي به مباني تئوري حقوق بستگي خاصي داشته باشد

  اما در رابطه با تأثير اصول فقهي در ايجاد رويه بايد گفت كه قانون مدني ما هر چند از نظر شيوه نگارش

برگرفته از قانون مدني فرانسه است و شيوه دادرسي را نيز از آن گرفته، اما اصول عملي فقهي بر آن

حاكميت دارد براي مثال حاكميت قاعده تسليط در مشروعيت مالكيت خصوصي، قاعده يد و تصرف در

اثبات مالكيت، حاكميت قاعده لاضرر در ممنوعيت اضرار به غير و لزوم جبران آن يا قاعده اقدام و ديگر

اصول كه عملاً گاه به طور مستقيم و گاه به طور غير مستقيم مبناي وضع مواد قانون مدني گرديده

است كه آنچه در روح اين مواد مورد دقت بيشتري قرار گرفته است و توجه به آن يك ضرورت اجتماعي

است رعايت قواعد مربوط به نظم عمومي و قواعده آمره است كه بسياري از قواعد به لحاظ برخورد با

نظم اجتماعي توافق برخلاف آن امكان پذير نيست يعني تخصيص حاكميت اراده به قواعد مربوط به

نظم آمره است كه در فقه به تفصيل آمده است.

 

ادامه نوشته

رویه قضائی (4):  نقش عرف در دادرسي

 

        
                                         اسالم؛ خلخال ـ شمال ايران

     

  عرف در ادبيات حقوقي به معناي اجراي برخي رفتار و آداب كه در اثر تكرار، مقبوليت پيدا مي كند و خود به خود بين افراد جامعه متداو ل مي گردد. در عالم حقوق عرف زماني ارزش اجرايي پيدا مي كند كه با قانون مخالف نباشد. بنا براين تكرار اعمال يا متداول شدن امري كه خلاف قانو ن باشد معناي عرفي پيدا نمي كند. در بسياري از موضوعات حقوقي در امور داخلي اعم از حقوق مدني يا حقوق كيفري قضات براي حل موضوعات مطروحه از داوري عرف استفاده مي كنند به علاوه اين داوري عرف در حل معضلات بين المللي بين كشورها نيز كاربرد دارد.

 اما آنچه مورد بحث ماست، استفاده از عرف در دادرسي درحقوق داخلي است. در دادرسي حقوقي، يعني كاربرد عرف در آيين دادرسي مدني و در بسياري از مواد الفاظ عقود محمول » حقوق مدني مورد اشاره قرار گرفته است حتي به تعبير حقوقدانان گفته مي شودكه برگرفته از خود قانون مدني است يعني هر جا عرفاً موضوعي روشن باشد نياز « است بر معناي عرفيهبه تصريع در عقود ندارد. اين بدان معناست كه توافق طرفين بر مبناي عرفي به طور ضمني صورتمي پذيرد و نيازي به تصريع بسياري از بديهات عرفي در مبادلات حقوقي نيست

    براي مثال در تشخيص تعدي و تفريط مستأجر در عين مستأجره يا در تشخيص تغيير شغل مستأجر در طول اجاره يا تشخيص نشوز يا عسر و حرج در دعاوي زوجين و بسياري موارد ديگر قاضي براساس داوري عرف فصل خصومت مي كند. در اينجا لازم به توضيح است كه گاهي عرف در معناي خاص مورد نظر نيست بلكه معناي عام آن مورد نظر است و آن هنگامي است كه يك موضوع كاربرد و استفاده عام داشته باشد و نيازي به جلب نظر متخصص و اهل فن نيست

         اما گاهي براي داوري نياز به جلب نظر عرف خاص يا عرف جامعه خصوصي است كه گاه نياز به اظهار نظر علمي كارشناسان نيز دارد كه اين بحث دوم يعني عرف علمي در دادرسي كيفري كاربرد بيشتري دارد براي مثال آنگاه كه صحبت از اثبات قتل عمد مي گردد بند ب م 206 قانون مجازات اسلامي كه اشعار مي دارد: هر گاه قاتل كاري را انجام دهد كه نوعاً كشنده باشد ودر عمل منجر به قتل شود، هر چند قصد قتل نداشته باشد در اينجا نظر قانونگذار بر امر ثبوتي *داوري عرف است يعني قاضي تشخيص دهد كاري را كه قاتل نسبت به مقتول انجام داده است نوعاً كشنده است. بديهي است تشخيص اين مهم جز با نظر اهل فن يعني پزشك ميسر نمي گردد و چه بسا در تشخيص آن بين پزشكان نيز اختلاف نظر بوده كه در اينجا نظر غالب در تشخيص عرفي اهل فن ملاك عمل براي تشخيص قاضي است. بنابراين ارزش و اهميت داوري عرف در دادرسي كيفري ماننددادرسي حقوقي روشن و از اهميت بالايي برخوردار است.

    در حقوق انگليس كه نمونه ممتاز حقوق عرفي است، داوري عرف در حكم قانون است يعني موقعيت متهم به ارتكاب جرم را با ظرف عرفي نسبت به رفتار معقولانه افراد عادي مي سنجند و براساس آن تشخيص جرم بودن يا نبودن بر عمل ارتكابي مي دهند يعني در بررسي رفتار مجرم اين نكته ملاك عمل است كه آيا رفتار فرد از نظر عرفي قابل سرزنش است يا اينكه افراد عادي نيز در شرايط مشابه مرتكب همين عمل مي گردند. بنابراين معيار قبح و ممنوع بودن عمل ارتكابي، تطبيق رفتار متهم با رفتار معقولانه افراد عادي است.

بنابراين هر گاه داوري عرف در موضوعاتي كه قانون براي تشخيص، قاضي را ملزم يا مخير* به استفاده از داوري عرف كرده است، اين داوري مي تواند خود پايه گذار نوعي رويه قضايي باشد كه در موارد مشابه نيز قاضي ضمن استعلام موضوع براساس آن داوري پيشين نيز كسب رويه كند هر چند رويه سابق به هيچ عنوان نمي تواند الزام قانوني ايجاد كند. بنابراين در سيستم دادرسي ما استناد قاضي به داوري سابق عرف صرفاً اختياري است و مانند سيستم دادرسي نانوشته ايجاد تكليف نمي كند.

رویه قضائی(3):    جایگاه رویه قضائی در حقوق بین الملل



     
                                      شهر رامسر ـ شمال ايران

     جایگاه رویه قضائی در حقوق بین الملل ايجاد رويه در اين موضوعات و همچنين ايجاد تضمين بين المللي براي آن حقوق و آزادي ها مرجع بين المللي خاصي ضرورت وجودي دارد يا خير؟ شايد آنچه كه دربادي امر به ذهن مي رسد جايگاه سازمان ملل و شوراهايي كه در اين سازمان وجود دارد به خوبي روشن مي گردد.

       مهمترين موضوعي كه در اين مقوله قابل بحث است موضوع اعلاميه حقوق بشر است كه به عنوان قانون اساسي و مادر و مرجع براي ترسيم خط مشئ چگونگي تأمين آزادگي هاي انساني در كشورهاي مختلف جهان مورد استفاده قرار مي گيرد. ممكن است اين خلأ صرفاً از حيث ضمانت اجراء وجود داشته باشد كه در حقوق جزاي بين الملل مقررات و تمهيداتي پيش بيني گرديده اما متأسفانه از جايگاه عملي خاصي به لحاظ تعارض با منافع كشورهاي مختلف برخوردار نيست مع الوصف به عنوان رويه اي مرسوم در سيستم هاي قضايي كشورها تبعيت از اصول حاكم بر حقوق بين الملل تا آنجا كه در تعارض با مصالح ملّي كشورها نباشد، ضرورتي اساسي محسوب مي گردد.

        بسياري از موضوعات حقوقي كه بعضاً شيوه ارجاع يا رويه محسوب مي گردد نياز به تصويب قوانين داخلي براي پذيرش آن وجود دارد مانند مقررات مربوط به تشريفات است استرداد مجرمين كه بايد پذيرش و الحاق به قرارداد يا كنوانسيون بين اين كشورها برای استرداد مجرمين نياز به به تصويب قوه مقننه دارد بنابراين براساس اين اصل حقوقي اكثر قوانين بين المللي زماني قابليت اجرايي پيدا مي كند كه به موجب قوانين داخلي اجراي آن در كشورها ضروري يا بلامانع شناخته شده باشد. اين مسائل حقوقي عمدتاً به حقوق و آزادي هاي انسان برمي گردد و كمتربه موضوعات مالي مي انديشد.

         براي مثال اصل آزادي و حاكميت اراده كه از جايگاه ويژه اي درقراردادهاي خصوصي برخوردار است و م 10 قانون مدني ما نيز مؤيد لازم الاجرا بودن اين قواعد و قراردادهاست و يا حاكميت اصل برائت يا فرض بيگناهي متهم، اصل منع احضار و جلب و محاكمه اشخاص بدون دليل و مجوز قانوني، اصل آزادي انديشه و بيان، اصل منع اخذ اقرار با شكنجه، اصل آزادي دفاع در دادرسي براي متهم و اختيار داشتن وكيل در دادرسي و همچنين دادرسي ترافعي براي حاكميت بر جريان دادرسي در محاكم، اصل بيطرفي قاضي در محكمه، تفكيك وظايف دادستان از قاضي محكمه يا ضرورت وجود مقام عمومي تعقيب و بسياري از اصول ديگر كه برگرفته از اعلاميه حقوق بشر است.

        در اكثر قوانين كيفري كشورها لازم الرعايه و داراي ضمانت اجراي كيفري است و اساساً نگرش پيشرفته بودن سيستم حقوقي در يك كشور بستگي به به روز بودن و توسعه يافتگي بودن قوانين مربوط به آيين دادرسي در آن كشور است.بنابراين بسياري از اصول كه در نظام دادرسي در كشورها به عنوان رويه قضايي كاربرد اجرايي دارد برگرفته است كه در جامعه حقوقي بين المللي مورد پذيرش قرار گرفته هر چند بسياري از آن ها فاقد ضمانت اجراي كيفري بين المللي است.

 

رویه قضائی(2):

          جبهه    

      ۳- نقش و تاثيرگذاري مسائل مشترك يك جامعه در روند شكل گيري رويه:

         ممكن است اين سئوال متبادر به ذهن گردد كه آيا صرفا چهارچوب قانوني اعم از قانون اساسي ياقوانين كيفري موضوعه مرجع و منبع آراي وحدت رويه است يا اين آرا متاثر از موضوعات مشترك يكجامعه مانند مسائل فرهنگي، سياسي، اقتصادي يا حتي نظامي است كه در شكل گيري، جهت دهي بهاين آراء موثر است .

       در پاسخ به اين سئوال بايد گفت هر چند در زمان تصويب قانون در نظام هايدموكراسي صرفا اراده ي مردم در قالب نظريات وكلاي آنان در مجلس مبناي تصويب موضوعاتي خواهدبود كه پس از طي تشريفات عنوان قانون پيدا مي كند. مع الوصف بسياري از قوانين در زمان تصويبپيش زمينه هايي خواهند داشت كه اين پيش زمينه ها متاثر از موضوعات اجتماعي زمان تصويب قانوناست براي مثال قانون راجع به انتقال مال غير يا كساني كه براي بردن مال غير تباني مي كنند در سالهاي 1310 و 1308 به لحاظ مشكلات عديده اي كه اين معضل اجتماعي در آن زمان ايجاد كرده بودقانونگذار اقدامات مرتكبين اين جرايم در حكم كلاهبرداري دانسته و براي آن از مجازات كلاهبردارياستفاده كرده است كه اين موضوع به وضوح در مذاكرات مجلس در زمان تصويب قانون مشاهده ميگردد.

        با اين توضيح مي توان گفت كه موضوعات سياسي و اجتماعي به خصوص تحولات ناشي از تغييرنظام سياسي در هر جامعه به طور آشكاري در شكل گيري قانون در يك جامعه تاثير گذار خواهد بود. باقبول اين مطلب مي توان گفت كه اين موضوعات مشترك اجتماعي به طريق اولي در شكل گيري رويهقضايي در هر جامعه تاثير قابل توجهي خواهد داشت چه بسا كه صرف وجود يك موضوع اجتماعيبتواند مبناي ايجاد يك رويه گردد.

       بنابراين رويه قضايي در هر جامعه پوياتر از قانون و از انعطافبيشتري برخوردار است. اگر به قانون چك در ادوار مختلف توجه كنيم اين مطلب استنباط مي شود كه مشكلات ناشي از چك هاي پرداخت نشدني در ادوار مختلف زمينه ساز تصويب قانون هاي متفاوتيبوده است. گاهي چك هاي محل دار تضميني معلق و مشروط فاقد وصف كيفري است گاهي نيز صرف صدور اين نوع چك ها خود عنوان جرم مستقلي داشته است به علاوه آمار محكومين حبس ناشي ازارتكاب اين بزه تاثير زيادي در تغيير و تحولات در قانون چك داشته است. و اين تغيير و تحولات درقانون در شيوه دادرسي به جرم چك بلامحل تاثيرگذار است، چه بسا افزايش آمار زندانيان بدهكار چك در زندان مي تواند منجر به كيفرزدايي يا حتي حذف وصف كيفري از صدور چك بلا محل گردد.

       نكته ديگر در توضيح اين مطلب كه لازم به ذكر است اينكه؛ چگونه مي توان در يك برهه ي زماني خاص رويه قضايي در هر جامعه را با تحولات اجتماعي- سياسي و يا نيازهاي روزمره ي مردم منطبقكرد. اينجاست كه ارزش رويه به عنوان يكي از منابع اصلي حقوق در سيستم هاي حقوقي عرفي كه ازآن تبعيت مي كند جايگاه ويژه اي پيدا مي كند به بيان واضح تر تشكيلات قضايي اجراي قانون اختياردارند كه با توجه به موضوعات مبتلا به در هر جامعه نيازهاي قضايي آن جامعه را منطبق با شرايطاجتماعي حاكم حل و فصل نمايد شايد اين طرز فكر با مهم ترين اشكال يعني مخالف بودن با اصلقانوني بودن جرم و كيفر در تعارض باشد اما در كشورهايي كه حقوق عرفي مبناي دادرسي در سيستمقضايي است و داوري عرف مبناي نكوهش و قابل سرزنش بودن رفتارهاي ناهنجار اجتماعي است شايدحل در موضوعات مبتلا به مراتب راحت تر از نظام هاي حقوق موضوعه است. مشكلات ناشي از تصويبقانون و تشريفات گسترده اي كه گاها زمان بر نيز خواهد بود مانع از تطبيق مباني حقوقي با معضلاتاجتماعي جامعه خواهد بود.

      نتيجه اينكه جوامعي كه از رويه قضايي به عنوان ابزاري نوين و پويا در حل مشكلات قضايي مردم آنجامعه استفاده مي كنند راحت تر به واقعيت هاي اجتماعي دست پيدا كرده و كمتر گريبانگير مشكلاتناشي از اجمال، ابهام يا سكوت قانون خواهند بود.

  ۴- جایگاه رويه قضايي در انواع حقوق كيفري و شاخه هاي علوم جنايي:

همانطور كه از مفهوم و تعريف رويه بر مي آيد نظرياتي مشترك كه در طول زمان بر مبناي روح قانون ونظر واقعي قانونگذار توسط مراجع رسمي اعم از قضايي و يا غير قضايي و يا حتي مراجع شبه قضاييمتداول مي گردد و خود به خود زمينه ي وضع قانون جديد در آينده و منطبق با آن رويه يا تغييرمنطقي قانون را فراهم مي كند بنابراين مي تواند به نحو مؤثري در شكل گيري قانون شكلي كيفري وماهوي كيفري نقش داشته باشد و هم تأثير به سزايي در ارائه تئوري هاي جديد در علومي مثلجرم شناسي، كيفرشناسي، فحبي* عليه شناسي يا جامعه شناسي كيفري و حتي روش هاي عيني كشف جرم نيز داشته باشد.

   ۵ - تأ ثير رويه بر قانون شكلي حقوق كيفري:

در واقع ناظر بر شكل گيري عرفي قواعد مربوط به آيين دادرسي كيفري است كه در طول زمان شكل گرفته است مثلاً ضابطين دادگستري در برخورد با جرايم عمدتاً از روش هايي استفاده مي كنند كه هرچند در قانون به طور صريح نيامده اما در طول زمان به صورتي تبييني در رويه شكل گرفته است بهنحوي كه اجراي آن رويه را دقيقاً اجراي قانون دانسته و سرپيچي از آن را تخلف مي داند. لازم به ذكراست كه برخي از اين رويه ممكن است با قوانين آتي التصويب منافات داشته باشد يا حتي در تعارضباشد. در روح قانون گذشته و مقرراتي كه در حال حاضر قابليت اجرا دارد.

        مثلاً موضوع تحت نظري متهمين توسط ضابطين دادگستري كه در حقوق غرب در واقع نوعي اقدام تأميني محسوب مي گردد كه مانع از خروج متهم يا مظنون از دسترس دستگاه پليس مي گردد. دررويه معمول نزد ضابطين در كشور ما به معناي بازداشت گرفته بود و متأسفانه در حال حاضر هم چنين برداشتي نزد مأمورين متداول است. هر چند با آموزش هاي لازم كه برگفته از روح آيين دادرسي كيفري است

        چون امكانات دستگاه پليس در كشور ما براي تأمين در دسترس بودن متهمين فراهم نيست، دستگاه قضايي با پوشيدن لباس قانون به اين تحت نظري كه در واقع بازداشت تحت قرار است موجبات عدم خروج مظنونين و متهمين را از دسترس مأمورين فراهم مي كند يا به طور غلط و به نحوي كاملاً غيرقانوني ضمانت پذيري نزد ضابطين براي آزادي متهمين مرسوم گذشته بود به نحوي كه بستگان و نزديكان متهم دفترچه  مالكيت اموال غير منقول خود را به عنوان تضمين حضور دوباره مظنون نزد ضابطين گرو مي گذارد كه اين مطلب به هيچ عنوان وجاهت قانوني ندارد اما متأسفانه به عنوان برداشتي ناصحيح از رويه قضايي عملي غيرقانوني اما معمولاً الاجرا گرديده است. با اين توضيح مي توان گفت كه چنانچه در رابطه با آيين دادرسي سكوت و اجمال و ابهام يا نقصي در قانون شكلي باشد، رويه اي وجاهت دارد كه تضمين كننده ي حقوق و آزادي هاي متهم و در جهت تفسير قانون به نفع عدالت يا متهم باشد.

        آيين دادرسي به طور كلي نشانگر توجه سيستم قضايي و تقنيني هر كشور به آزادي هاي مشروع انساني است كه به عنوان رأس الاصول اين آزادي ها مي توان به اصل برائت يا فرض بيگناهي متهم اشاره كرديعني هيچ مأموري و هيچ صاحب منصب قضايي ندارد از مظنون يا متهم دليل بيگناهي بخواهد هر چندمتأسفانه در بعضي از آراي قضايي فعلي براي اثبات مجرميت يك شخص از ناتوانايي او از اثبات بيگناهي خود نام مي برند كه اين استدلال خلاف صريح اصل برائت و به تعبير امروزي حقوق شهروندي است.

          بنابراين در هر مقطعي كه نياز به تفسير قانون شكلي و ايجاد رويه در موارد سكوت يا ابهام باشد، مراجع رسمي تفسير قانون يا ايجاد رويه در سيستم قضايي مكلفند كه رويه را بر اساس اصول تأمين كننده حقوق و آزادي هاي متهم تفسير و تبيين كنند.

رويه قضائي (1):

 

رويه قضائي

 ۱- كليات

۲-مباني رويه قضائي

۳-نقش و تاثيرگذاري مسائل مشترك و عمومي يك جامعه در روند شكل گيري رويه قضائي

۴-جايگاه رويه قضائي در شاخه هاي علم حقوق

۵-تاثير رويه قضائي بر قوانين شكلي حقوق

۶-جايگاه رويه قضائي در حقوق بين الملل

۷-نقش عرف در دادرسي

۸-نقش دكترين در ايجاد رويه قضائي

۹-نقش منابع واحدي منتهي در ايجاد رويه قضائي

۱۰-جايگاه رویه قضائي در نظام قضائي ايران

۱۰-حاكميت اصل قانوني بودن در نظام و رويه قضائي ايران

۱۲-بررسي نظام دلايل در رويه قضائي ايران

۱- کلیات رويه قضائي :رويه قضائي به عنوان يكي از منابع حقوق در نظام هاي حقوقي نوشته و به عنوان منبع اصلي در نظامهاي حقوقي نانوشته محسوب مي شود با توجه به حاكميت اصل قانوني بودن جرم و مجازات كه بارزترين نتيجه ي آن عدم برگشت قانون به گذشته است، لازم است كه قانونگذار، قوانين را آنچنان مدبرانه و با دورانديشي وضع كند كه پاسخ گوي موضوعات مستحدثه در آينده باشد چه بسا كه متناسب با پيشرفت علم و تحولات سياسي و اجتماعي و اقتصادي و حتي فرهنگي در جوامع، قوانين مصوب جوابگوي مشكلات ناشي از روابط اجتماعي افراد نباشد /

       بنابراين بايد نظام حقوقي به نحوي باشدكه دستگاه قضائي در هر كشور بتواند با بهره گيري از روح قوانين پاسخي براي مشكلات قضايياحتمالي مردم داشته باشد. معمولا منطوق قوانين به نحوي است كه ممكن است مفاهيم متعددي از آناستنباط گردد و همين استنباط متفاوت مبناي صدور آراي متناقض در موضوع واحد باشد. در اينجاقانونگذارها، براي حل اين مشكل صدور راي وحدت رويه را پيش بيني كرده است.

         ديوانعالي كشور به عنوان بالاترين مرجع قضائي كه بر اجراي صحيح قوانين در محاكم قضايي نظارتمي كند اين وظيفه را بر عهده دارد كه اگر در رابطه با موضوع واحد آراي متضاد از محاكم صادر شود باتشكيل هئيت عمومي رايي صادر كنند كه هم در آن مرجع و هم در موارد مشابه براي محاكم لازمالرعايه باشد بنابراين با اين احتياط محدود ديوان عالي مي تواند مرجعي براي ايجاد رويه قضائي باشد.نقشي كه در نظام هاي دادرسي عرفي عمومي كه مبناي صدور احكام در محاكم قانون مدرن، نيست بلکه كدهايي است كه محاكم قبلي بر اساس آن راي صادر كردند. آنجا رويه قضائي نقش مهمتري راايفا كرده تا جايي كه خلاء قانون احساس نمي شود.

       نابراين نقش رويه در دادرسي در محاكم قضائي زماني بروز و ارزش پيدا مي كند كه اولا در رابطه باموضوعي قانوني پيش بيني نشده باشد ثانيا آن قانون به نحوي اجمالي و ابهام داشته باشد كه با داشتنتاب تفسير برداشت هاي متفاوتي از آن ايجاد گردد. هر چند قانون مادر يا قانون اساسي كه آن هم بايدپويا و منطبق با شرايط و نيازهاي روز جامعه باشد بسياري از اصول و راهكارها را پيش بني كرد.مع الوصف كلي گرايي و اجمال در تصويب قوانين، نكات تاريك و مبهمي را در دادرسي هاي قضاييايجاد مي كند. در اينجا ضرورت نقش رويه قضايي در كنار قانون به عنوان منبع تكميلي روشن ميگردد.

۲- مباني رويه قضائي

        در نظام هاي حكومتي گذشته كه بعضي به عهد باستان برمي گردد معمولا حكام يك كشور تصميمگيرنده در مسائل قضايي نيز بوده اند تا جايي كه قضاوت مورد سوء استفاده دولتمردان سياسي در به مقصد رساندن بعضا اهداف غير منطقي و غير انساني آنها قرار مي گرفت. نظام هاي حقوقي دنيا شايدبعد از پيدايش مكتب تحققي جزا كه در واقع مباني حاكم بر اصول جديد حاكم بر حقوق جزا محسوبمي گردد به خصوص شناخت مسئوليت اجتماعي پايه ريزي گرديده كم كم بحث استقلال تشكيلاتقضايي از نهادهاي سياسي مطرح گرديد كه امروزه اصول تفكيك قوا كه در قانون اساسي ايران نيز آمدهاست. به عنوان اصل پايه و تاثير گذار در فرآيند دادرسي است.

      بر اين اساس هر چند قوانين موضوعه اعم از كيفري و غيركيفري توسط سيستم تقنيني. تصويب و اجراي آن با ابلاغ قوه مجريه و انتشار درروزنامه رسمي لازم الاجرا مي گردد اما تشكيلات قضايي در اعمال قانوني براي رفع اختلاف در بينمردم و برخورد با مجرمين بدون دخالت اجرايي ديگر نهادهاي حكومتي انجام مي گيرد در واقعاستقلال قاضي و استقلال دستگاه قضايي بايد به نحوي باشد كه مراجع واضع قانون در اجرا دخالتينداشته باشند. بنابراين هر چند وضع قانون برعهده قوه مقننه و پيشنهاد لوايح از طريق قوه مجريه انجاممي پذيرد اما جايي كه خلاء قانوني وجود دارد و بايد براي حل مشكل قضايي رويه ايجاد گردد اين رويهبايد توسط خود دستگاه قضايي ايجاد گردد كه مبناي آن رعايت اصل تفكيك قواست.

                                                        نويسنده قدرت اله ميرفردي  -- http://mrrashidi.blogfa.com/