بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه اول حقوق کیفری کشورهای اسلامی    یک نویسنده

این واحد درسی برای دوره دکترا حقوق جزا در نظر گرفته شده است، چرا که در دوره حقوق کیفری و جرم شناسی بهتر است آشنایی و شناختی نسبت به حقوق کشورهای دیگر داشته باشیم ازجمله کشورهای اسلامی که کشورهای همسایه این منطقه می باشند(مانند مصر، اردن، سوریه، لبنان و ..) و خوب است که با شناخت آنها به مقایسه با قوانین کشور خودمان بپردازیم.

به چگونگی شکل گیری قوانین کیفری در این کشورها، منابع حقوق کیفری آنها، تحولات حقوق کیفری و قوانین جزایی در کشورهای اسلامی، اشاره ای خواهیم داشت. 

در این ترم در خصوص قوانین کیفری تعدادی از کشورهای عربی خاورمیانه خصوصا قانون عقوبات مصر، اردن، عراق، سوریه و لبنان مطالعه ای داریم، در زمینه جرایم سنگینی ک مجازات های سنگینی دارند. و در صورت لزوم به مواد عمومی قوانین اشاره خواهیم داشت.

منبع این واحد درسی قانون عقوبات کشورهای اسلامی می باشد که از کتاب فروشی هایی که کتب عربی دارند و یا از طریق سایت ها می توان تهیه کرد. کتاب های مفید در این زمینه نیز، در مورد کشور مصر کتاب ”شرح قانون عقوبات" دکتر محمد عیدالقریب استاد دانشگاه منصوره مصر است که جلد اول آن در رابطه با بخش عمومی قانون مجازات مصر است، کتاب دیگر "المواد العامه فی التشریح الجزایی"، در مورد قوانین سوریه است نوشته دکتر محمد فاضل استاد دانشکده حقوق دانشگاه دمشق، در مورد اردن کتاب "الجرایم واقعه علی الاشخاص" دکتر محمد صبحی نجم چاپ عمان پایتخت اردن هاشمی می باشد، در مورد تحولات ترکیه می توان به کتاب "مشروطه عثمانی" تألیف دکتر حسن حضرتی که پژوهشکده تاریخ اسلام به زبان فارسی منتشر کرده است و بیشتر مواد عمومی است اما بخش حقوق کیفری نیز دارد که با درس ما مرتبط می باشد، کتاب دیگر نوشته نورمن آندرسون استاد دانشگاه نیویورک امریکا به نام "تحولات حقوقی جهان اسلام" که توسط اساتید محترم دکتر قنواتی، دکتر اصغری و دکتر فزائری؟؟ به فارسی ترجمه شده است. به هرحال کتب بیشتری در این زمینه بحث کرده اند.

البته کشورهای اسلامی منحصر به کشورهای عربی منطقه خاورمیانه نیست، اگر فرصت باشد به حقوق کشورهای دیگر از جمله کشورهای شمال آفریقا، کشورهای شرقی مان مانند پاکستان، افغانستان، اندونزی و مالزی بپردازیم. البته با توجه به محدودیت جلسات بیشتر هدف آشنایی با حقوق کشورهای اسلامی مختلف می باشد.

البته کتاب های دیگری مانند "الفقه علی المذاهب الاربعه" تألیف عبدالرحمن الجزیری می تواند کمک کند به شناخت مبانی فقهی حقوق کیفری کشورهای اسلامی یا کتاب "التشریح الجزایی الاسلامی" تألیف مرحوم عبدالقادر عوده که بیشتر جنبه فقهی دارند، در صورتی که ما می خواهیم بیشتر به حقوق کیفری کشورهای مختلف آشنایی داشته باشیم و با حقوق جزائی کشور خود مقایسه کنیم، که در این راه لازم است علاقه مندان به این مباحث، قانون مجازات عمومی ایران مصوب ۱۳۰۴ و اصلاحات ۱۳۵۲ را داشته باشند که این مجموعه قانون از حیث اینکه با ترجمه قانون مجازات عمومی ۱۸۱۰ فرانسه تهیه شده است، و اکثر کشورهای عربی منطقه هم یکی از منابع عمده قانون گذاریشان همین قانون است که معروف به کد ناپلئون است، این پیش زمینه ذهن مارا با قوانین کیفری منطقه آشنا می کند که چقدر مبانی قوانین چه در بخش عمومی و چه اختصاصی بهم نزدیک است.

برای شکل گیری آشنایی با قوانین کشورها توضیح چند نکته لازم است؛ شکل گیری حقوق کیفری در کشورهای اسلامی، تحولات بعدی در دوره بنی امیه و بنی عباس، و مسئله مهم بحث نظام دوگانه یا نظام واحد از حیث حقوق کیفری در کشورهای اسلامی، که منظور از نظام دوگانه چیست؟ و تا چه زمانی حاکم بوده است و چه زمانی به نظام واحد تبدیل شده است؟ منابع مشروعیت و تقنین مقررات آن چه بوده؟ چگونگی تشکیل محاکم وکیفیت دادرسی، اجرای احکام در آن، در کشور ما تاچه زمانی نظام دوگانه جنبه قانونی داشته است؟ و چگونه و چه زمانی به نظام واحد حرکت کرده است؟ که موضوع جلسه اول می باشد.

در مورد چگونگی شکل گیری حقوق کیفری در کشورهای اسلامی وقتی با دقت به تاریخچه موضوع نگاه کنیم و به عقب برگردیم به زمان پیامبر اکرم(ص) میرسیم که در آن زمان به تدریج که آیات مبارک قرآن به پیامبر نازل می شود، تا قبل از هجرت ایشان مشخص است قوانین کیفری مورد نیاز نبوده و پیش نیامده است، چرا که مقررات کیفری تابعی است از حکومت، چراکه ابتدا باید حکومتی باشد و مقرراتی داشته باشد و بخشی از آن اجرا نشود ویا مورد تخلف واقع شود تا نیاز به برخورد و مجازات و قوانین کیفری پیش آید، در واقع مقررات کیفری ضمانت اجرای مقررات حکومت است، بنابراین تا زمانی که پیامبر اکرم در مکه تشریف داشته اند عمدتا قوانین دینی ما بیشتر راجع به عبادت است و بحث اعتقادی می‌باشد، بخش عمده سوره‌های مکی احکام عبادی و اعتقادی است. حقوق کیفری شامل مجازات ها، پیشگیری از وقوع جرم و.. ، بخشی از حقوق عمومی و حکومتی است، زمانی که پیامبر به مدینه مهاجرت می‌کنند و موفق می‌شوند حکومتی تشکیل دهند به تدریج بحث برخورد با جرائم مطرح می‌شود، بحث مجازات سارقین، مرتکبین به خلاف شرع، محاربه و ... آیاتی است که به تدریج به شکل‌گیری حقوق کیفری کمک کرده‌است، زمینه‌ها و بذرهای حقوق کیفری در جهان اسلام با آیات قرآن تشکیل شده‌است، که مخاطب مستقیم آیات پیامبر هستند که ضمن  آیات مربوط به محرمات و جرایم که مستلزم اجرای مجازات در این دنیا می باشند، وگرنه آن اعمالی که حرام است و مجازاتی برای آن مشخص نشده است می ماند برای قیامت، اما آنها که دارای مجازات در این دنیا اشاره دارد مانند آیه شریفه "وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا" که مستقیما به مجازات سارق اشاره دارد و مخاطب مستقیم "فاقطعوا" پیامبر اکرم است.

و آیات مربوط به زنا "الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ" یا بحث کسانی که تهمت میزنند مسئله قذف و رمل در آیه شریفه "وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً" هشتاد ضربه شلاق بزنید.

یا آیه "إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْض" از سوره مائده، اینها در واقع سبب ایجاد هسته اولیه حقوق کیفری در دنیای اسلام می شوند. در کنار ایناها رویه پیامبر اکرم در چگونگی پیاده کردن این آیات کیفری که به عنوان مخاطب علاوه بر ابلاغ، به عنوان قاضی در مسجد می نشستند و قضاوت می کردند.

پس چگونگی پیاده‌کردن این قوانین و تفسیر آنها را خود ایشان که مثلا چگونگی شهادت و اقرار و تعداد شاهد و ... که بر می‌گردد به رویه پیامبر اکرم، که رویه ایشان تحت عنوان سنت می‌باشد، ایشان خودشان نظارت می‌کردند بر اجرای دیگران یا مطلع می شدند و تایید می‌کردند. پس چارچوب اولیه حقوق کیفری دنیای اسلام در زمان پیامبر شکل گرفته است البته به این گستردگی و مفصلی نبوده و آیات قرآن در این زمینه بسیار محدود می باشد. در این زمینه می توان به جزوه آیات الاحکام الکیفری دکتر رهامی در زمینه ایات و احکام حقوق کیفری مانند آیات مرتبط با قتل عمد و غیرعمد و شرایط آن و ... مراجعه نمود.

اینها عمدتاً عمومات حقوق کیفری است که پیامبر به عنوان رسول و راهنما که ابلاغ می نمایند و هم به عنوان امیر و حاکم که یکی از شئونات آن قضاوت است، ایشان ساعاتی را به اجرای احکام می پرداختند تا مردم کیفیت اجرای احکام را بیاموزند. همانطور که در تمام امور مانند نماز و روزه و ... ایشان خود را الگو قرار می دادند و می فرمایند نماز بخوانید آنگونه که من نماز میخوانم و وضو بگیرید آنگونه که من وضو می گیرم، در قضاوت هم ایشان به ادله، شهادت و اقرار و ... معتقد بودند و می فرمایند در قضاوت من به شهادت و اقرار و بینات عمل میکنم نه به علم غیب خویش. 

من در میان شما با ادله و شهادت شهود عادل و با سوگند قضاوت میکنم و می فرماید اگر کسی پیش من آمد و من براساس طرح دعوای او قضاوت کردم و حکمی صادر کرده باشم و براساس قضاوت من حقی به او تعلق گرفت، چنانچه ادعای او باطل بوده و شهود او به نفع او دروغ گفته باشند و من حکم صادر کرده باشم و به نفع او رای داده باشم، فکر نکند این حلال است، تصرف در آن چیزی که به آن حکم دادم باطل و حرام است. می فرمایند نگویید چون رسول الله حکم داده است پس این حق من است چرا که می فرمایند من در قضاوت به ادله ظاهری عمل میکنم و شماهم در قضاوت به ادله عمل کنید.

بعد از ایشان در زمان خلافت خلفای راشدین این مسئله توسعه پیدا کرده، گاهی خلفا جای پیامبر می نشستند و قضاوت می کردند گاهی در دوره خلیفه دوم و چهارم(امیرالمومنین)، که حتی خود خلیفه دوم از امام علی میخواستند که جای وی بنشیند و قضاوت کند، خود خلیفه در جایگاه قاضی و حاکم می نشست و بین مردم قضاوت می‌کرد که به مرور منجر به شکل گیری قوانین کیفری هم به لحاظ ماهوی و هم به لحاظ شکلی شده است.

در دوره امیرالمومنین کراراً ذکر شده است که خودشان در مسجد کوفه می نشستند و قضاوت می کردند یا قضاتی را می گذاشتند و برایشان دستورالعمل مشخص می کردند که طبق آن قضاوت کنند یا وقتی حکامی را می فرستادند مانند آنچه در نامه ایشون به مالک اشتر موجود است، وقتی که ایشان را در حکومت مصر از طرف خود منصوب کردند دستوراتی هم راجع به نصب قضات تعیین کردند که ساعاتی را خودت بشین و ساعاتی که نمیرسی جانشین نصب کن، بنابر این در دوره خلفای راشدین هسته اولیه حقوق کیفری اسلام شکل گرفته البته موضوع اختصاص به حقوق کیفری ندارد و در همه زمینه های حقوق مانند حقوق خانواده و معاملات و .. همین هست. 

تا اینجا که در دوره خلفای راشدین چارچوب اولیه که مورد قبول اکثر مسلمین است شکل گرفته است، و چون این چهار نفر از مقبولیت عمومی در آن زمان برخوردار بودند بحث مشروعیت یا عدم مشروعیت کمتر پیش می آمده، مثلا که مبنای حکمی که صادر کردید چه بوده؟ البته خود خلفا هم استناد می کردند به آیات قرآن و رویه و سنت پیامبر و تلاش می کردند چارچوبی شرعی برای رفتار قضایی و حقوقی خود داشته باشند، طبیعی است که در این دوره منطقه حکومت اسلامی یا کشورهای اسلامی خیلی توسعه یافت علاوه بر منطقه عربستان، شامات شامل سوریه و..، شمال آفریقا شامل مصر و لیبی و ..، بخش هایی از ایران، ترکیه، افغانستان و ... توسعه پیدا کرده است. تا دوره خلفای بنی امیه و بنی عباس که کماکان با توسعه منطقه نفود خلافت، بحث اجرای احکام اسلام و با برداشت هایی که به تدریج مکاتب فقهی ایجاد می شود، شاید تا آن زمان به این اندازه تفکیک نشده بود گرچه به هرحال اختلافات کلامی یا در بحث خلافت و جانشینی پیامبر، بعد از رحلت، در مدینه و در دنیای اسلام پیش آمد که مربوط به حوزه امات است و بحثی اعتقادی است. اما بعد از خلفای راشدین این بحث مشروعیت خلافت و قوانین صادره از ناحیه خلیفه توسعه بیشتری پیدا کرد و مذاهب جدید اسلامی بعد از دوره خلفای راشدین شکل گرفت. یعنی در کنار آنچه ما اعتقاد داریم مکتب اهل بیت که امروزه به عنوان مکتب فقهی امامیه شناخته می شود که عمدتا منبع اصلی آرای آنها و استدلال هایشان در حوزه حقوق و مشخصا در حقوق کیفری بر می گردد به اهل بیت (ع) و کیفیت تفسیری که اهل بیت از آیات قرآن و سنت داشتند چهار مکتب عمده در همین حوزه حقوق و مشخصا حقوق کیفری شکل می گیرد، حوزه حقوق فقهی حنفی، حوزه حقوق فقهی حنبلی، مالکی و شافعی بر اساس آنکه در کدام دوره بودند و خلفای آن عصر کدام را تایید می‌کردند، بر حسب مورد بیش از همه فقه حنفی توسعه یافته است خصوصا در دوره عثمانیان که پیرو فقه حنفی بودند در مناطق تحت نفوذ دولت عثمانی که در دنیای اسلام بزرگترین حکومت را ایجاد کرده است و مناطق عمده‌ای در شبه قاره، کشورهایی مانند اندونزی و مالزی که خیلی دورتر هستند از دنیای اسلام عمدتاً فقه حنفی توسعه پیدا کرده است لذا شکل گیری قوانین شرعی و حقوقی آنها تحت تاثیر فقه است تابع فقه حنفی شد. 

در یک منطقه وسیع در دنیای اسلام مانند مناطقی از کردستان ایران و مناطقی از مصر و بخش هایی از افریقا فقه شافعی توسعه پیدا کرده است و قرابت بیشتری دارد به فقه امامیه. در خود منطقه عربستان عمدتا فقه حنبلی توسعه پیدا کرد و در شمال آفریقا هرچه جلوتر می رویم در الجزایر و تونس و مراکش و ... فقه مالکی توسعه یافته است و به تدریج وارد سایر کشورهای اسلامی شده است. 

بنابر این وقتی می گوییم حقوق اسلام بر می‌گردیم به آیات قرآن مجید به عنوان منبع اصلی و سنت رسول اسلام، کیفیت قرائت آیات و سنت پیامبر مهم است که به قرائت چه کسی و کدام مکتب میخواهیم تفسیر کنیم.

طبیعی است که آیات قرآن در تمامی کشورهای اسلامی که تابع مذاهب مختلف اسلامی هستند واحد است. در تمامی دنیای اسلام از شرق آسیا تا غرب آفریقا تا اروپا و امریکا، همه قرآن ها یکی هستند. و این به دقت مسلمین و شاید یکی از معجزات پیامبر و قرآن مجید باشد. اما در حوزه حقوقی شکل گیری حقوق کیفری که بحث ما است یکی نبوده و وابسته بوده است به کیفیت این قرائت ها، و چگونه برداشت می کردند؟ مثلا در مورد آیه "وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا"، دستان مردان و زنان دزد را ببرید، ایدی جمع ید است، دستانشان را ببرید، این بحث مطرح می‌شود که هر سرقتی را شامل می شود؟ در هر زمانی؟ شرایط آن چگونه باشد؟ همراه با زورگیری یا مخفیانه باشد؟ خود این بحث بین فقها بسیاری اختلاف ایجاد کرده است. منظور از ایدی کجای دست است؟ به قرائت چه کسی؟ در وجود این آیه بین تمامی حوزه ها اتفاق نظر وجود دارد، اما در تفسیر این شرایط تفاوت است، در فقه امامیه استناد می کنند به رویه امیرالمومنین، که ایشان تفسیر کردند به چهار انگشت از دست راست، که بنابر این تفسیر کف دست و انگشت شصت قطع نمی شود، در دفعه دوم هم جلوی پا قسمت انگشتها قطع می شود، همین آیه را فقهای اهل سنت تفسیر می کنند ایدیهما یعنی کل دست از مچ، و ایراد می گیرند به فقه شیعه که چرا ید را به انگشت تفسیر می کنید؟ که جواب می دهند ما از رویه امیرالمومنین پیروی می‌کنیم، ایشان فرمودند من قرآن را با قرآن تفسیر میکنم، اولاً مساجد للله منظور جایی است که به سجده میاید، نه تنها ساختمان های مسجد، جایی که در سجده به زمین میگذاریم پیشانی، دو کف دست، سر زانوها، انتهای انگشت پاها عمدتاً انگشت شصت می باشد، کف دست باید بماند که موقع سجده به زمین بیاید و این مال خدا است و حاکم حق ندارد آنرا قطع کند، تفسیر به نفع متهم می کنند، و فرمودند من از خدا خجالت می کشم که طوری دست دزد را ببرم که هیچی از دست وی نماند برای رفع نیازهایش، این نوع تفسیر را در بسیاری از حوزه های فقهی می توان پیدا کرد، که خارج از بحث اصلی ماست.

برحسب اینکه فقها و بزرگان ما چگونه تفسیر کرده باشند، این مکاتب تا زمان بنی امیه و بنی‌عباس شکل گرفته‌است، حتی تا زمان بنی امیه اختلاف و مکاتب مختلف به این میزان نبوده، در زمان بنی عباس این مکاتب خیلی توسعه یافته است، در بین این مکاتب نیز اختلاف نظر بوده است، مثلا در مکتب امامیه مذهب زیدیه تا فرزند امام سجاد را قبول دارند ولی امام باقر را به امامت قبول ندارند بلکه برادر ایشان زید را قبول دارند، این مذهب در یمن و شمال ایران خیلی گسترده بود که به تدریج کاسته شده است و از ایران مهاجرت کردند، یا مکتب دیگر که از فرزند امام جعفر صادق را قبول دارند که اسماعیلیه هستند، که همگی شیعه هستند. به تدریج مکاتب فرعی در مذاهب خمسه ایجاد شده است. 

مثلا در زمینه محارب درباره آیه شریفه "إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْض" از سوره مائده، در بین فقهای مذاهب خمسه درباره این آیه اختلاف نظر وجود دارد، آیه شریفه یقتلوا گفته است که با یقّتلوا فرق دارد، که بیان شدت دارد، یقتلوا یعنی کشته شوند، یقتّلوا یعنی قتل به شدت یعنی خیلی ساده صورت نگیرد، خصوصا در قسمت های بعدی آرای اهل سنت را ببینید می گویند هرچهارتا باید به مرگ منجر شود، ینفوا من العرض، فقهای امامیه معتقدند یعنی ترک محلی که زندگی می‌کند، فقهای اهل سنت می گویند از زمین باید نفی شود، یعنی با سنگ بزرگی که به پایش بسته شده است به دریا بیاندازید یا در بیابان رهایش کنید به طوری که بمیرد، من العرض به این معنی، در مورد به صلیب کشیدن امام خمینی میفرماید سه روز به چوبی بسته شود، نه به صورتی که بستن موجب کشته شدن فرد شود، براساس برداشت فقهای شیعه که می فرمایند اگر زنده بود آزادش کنید، و لزوما کشته نمی شود، اما فقهای اهل سنت معتقدند اگر بعد سه روز نمرد با نیزه ای بزنید که کشته شود، در مورد قطع دست راست و پای چپ هست، فقهای شیعه شبیه آنچه در سرقت انجام می دهند معتقدند، اما فقهای اهل سنت می گویند از مچ باید قطع شود و اگر بر اثر همین جراحت یا خونریزی آن نمرد باید کشته شود، خلاصه اینها مثالی هستند از شکل گیری دنیای اسلام بر حسب تفسیر و برداشت فقهای اسلام و اجتهاد ایشان در مواردی که آیات و سنت صریحی نداشته ایم و بر میزان حجیت رویه خلفا نیز بحث بوده است، مثلا فقهای شیعه برداشت و تفسیر امیرالمومنین و همه امامان را حجت می دانند و بقیه خلفا را آنچنان حجیتی قائل نیستند هرچند در مذاهب دیگر نسبت به سه خلفای اول نیز مانند خلیفه چهارم بین خلفای راشدین ججیت قائلند. بر اساس آنکه راوی چه کسی است و از چه مکتبی بوده است و از چه کسی نقل کرده است، خود علم مستقلی است، و این باعث برداشت های مختلفی در حقوق کیفری شده است، اما باید بدانیم این برداشتها موجب تدوین فقه شده است، از همان زمان بعد از خلفای راشدین، در دوره بنی امیه و عمدتاً بنی عباس موجب تدوین فقه شده است، شاید بگوییم تدوین فقه در شیعه دیرتر شروع شده است چراکه شیعه مستقیماً از امامان شیعه که معصوم بودند و محل اصلی دین و علم پیامبر بودند مراجعه می کردند اما فقهای اهل سنت عمدتا به اجتهاد عمل می کردند خصوصا در بین حنفی ها این اجتهاد زودتر شروع شد چراکه ابوحنیفه در کوفه بودند و دورتر از دسترس مستقیم راویان اخبار بوده و خیلی جاهایی که از ایشان نقل شده است، از انجا که شاگرد امام صادق بوده اند و خدمت ایشان در مدینه می رسیدند، امام صادق از ایشان سوال میکند که شنیدم شما در عراق فتوا می دهید و حکم می دهید و به عنوان مفتی نشسته اید، جواب میدهند بله من حکم صادر میکنم و فتوا می دهم، امام صادق می فرمایند بر چه اساسی فتوا میدهی؟ جواب می دهد که به قرآن و به سیره پیامبر اکرم رجوع میکنم و روایاتی که از ایشان رسیده است، خلاصه به اینجا میرسد که میفرمایند اگر نباشد چه؟ میگوید من خودم اجتهاد میکنم و مسائل را باهم قیاس میکنم، من جمله در اینکه در دیه زن و مرد داریم، تا سه انگشت باهم برابرند و وقتی به چهار انگشت رسید دیه زن نصف دیه مرد می باشد، از مواردی است که ایشون می گوید من قیاس میکنم و این تفاوت ها را معتقد نیستم و اگر قرار است نصف باشد در همه جا نصف باشد و به هر میزان، خیلی از احکام را به این شکل قیاس میکند، خود مسئله قیاس که تا چه اندازه حجیت دارد و ملاک ما برای صدور حکم چه باید باشد؟ اینها به علم اصول مرتبط است، اینها همگی به تشکیل فقه منجر شده است، ما فقه جزایی هم داریم که در همه مذاهب توسعه پیدا کرده و در مذهب شیعه هم داریم که بعد از زمان غیبت و اگر عقب رویم شاید از زمان شیخ مفید شروع شده است که اجتهاد کند و فقه کیفری را مانند سایر حوزه ها مانند حوزه عبادات و ... تدوین کرده اند و که عمدتاً به بعد از زمان غیبت بر می گردد که اولین نفر شیخ مفید بوده است بعد از ایشان مرحوم سیدمرتضی علم الهدی و مخصوصاً شاگرد ایشان شیخ طوسی(ره) که خیلی تلاش کردند برای تدوین فقه و منابع روایی را جمع آوری کنند، که ما آنها را به عنوان کتب اربعه می شناسیم که فقهای اهل سنت هم همینطور آن را به عنوان مصالح؟؟ السته، شش کتاب اصلی آنهاست که منبع اصلی روایاتشان است، اما فقهای شیعه بعد از غیبت صغری به این روایات استناد نکرده است، اگر کمی جلوتر از دوره شیخ طوسی برسیم آنجا فقهای ما مانند شیخ صدوق عمدتاً روایات را به عنوان رساله عملیه بیان یا تدوین می کردند، محمد ابن بابوی و علی ابن بابوی و .. هم رویه شان همین است، اما از شیخ مفید به بعد و تا به دوره شیخ طوسی، کاملا فقه تدوین میشود و دارای چند باب می شود مانند کتاب القصاص، کتاب الحدود و کتاب التعزیرات، ... و در واقع فقه را در قالب مجازات ها تدوین می کنند، و به جای اینکه بگوییم جرایم علیه اموال و افراد و امنیت برعکس بر حسب مجازات ها تدوین کرده اند، چه جرایمی مستوجب قصاص است. حال می تواند جرم علیه اموال، دین یا امنیت باشد.

فقهای اسلام اگر در مذاهب الاربعه را ببینید هم همینطور است که بر اساس مجازات ها فقه را در چهاربخش عمدتا تقسیم کرده اند؛ کتاب الحدود، کتاب القصاص، کتاب الدیات و کتاب التعزیرات که در داخل اینها در واقع مصالح خمسه یا مصالح السته که بعضا بیان می کنند، مرحوم گرجی می گفتند مصالح الخمسه است که همه حقوق کیفری گرد این پنج مورد جمع شده است، یعنی پنج مصلحت بزرگ و ستون جامعه که عبارت است از جان انسانی(جرایم علیه جان اشخاص)، اموال انسان(جرایم علیه اموال)، دین(جرایم علیه دین)، عرض و ناموس و نسل(جرایم علیه عرض، ناموس و نسل مانند زنا)، یکی هم عقل (جرایم علیه عقل مانند شرب خمر)، امنیت(جرایم علیه امنیت مانند محاربه)، این مصالح خمسه که مورد حمایت حقوق کیفری اسلام بوده است، فقها براساس مجازات هایشان تقسیم بندی کرده اند، مثلاً در کتاب الحدود هم جرایم علیه امنیت هست مانند محاربه، هم علیه نسل و کیان خانواده مانند زنا و لواط، هم علیه حیثیت اشخاص مانند قذف یا در کتاب الدیات عمدتا صدمات بدنی است پس در آنجا فقط جرایم علیه اشخاص است، در کتاب القصاص نیز همینطور منتها بر اساس مجازات دو کتاب جدا شده است.

در کتاب التعزیرات خیلی گسترده تر است چراکه هم جرایم علیه اشخاص، علیه حیثیت معنوی اشخاص، و بسیاری از جرایم غیرحدی و غیر قصاص و غیردیات را شامل می شود که امروزه قسمت کتاب التعزیرات برخلاف فقه سنتی بسیار توسعه پیدا کرده است.

به هرحال یک حقوق کیفری در کنار حقوق مدنی شکل گرفته و مدون شده و به مرحله اجرا هم در طول زمان درآمده است که محتوای حقوق کیفری را تا زمان تدوین حقوق کیفری جدید در دنیای اسلام تشکیل می دهد، این شرایط سالهای سال در دنیای اسلام حاکم بوده است برحسب اینکه پیرو کدام مکتب فقهی باشند، در سراسر دنیای اسلام همین قوانین حاکم بوده است، و شیعهه نشینی و سنی نشین فرقی نداشتند و همین احکام فقه حاکم بوده است. فقها خیلی تلاش کردند که در منبع اولیه این احکام(آیات و روایات) کارکنند، در زمینه چگونگی ادله اثبات، رویه رسیدگی ، ویا سیستم قانونی بودن ادله اثبات که فقها در آن خیلی ریز شده اند که مثلا همه مکاتب شهادت شهود را قبول دارند اما فقها بسیار ریز شده اند در شرایط شهود  و شهادت، خصوصا در حوزه های مختلف حقوق کیفری، که شاید بتوان گفت ازین جهت کار فقهای اسلام کم‌نظیر است. حال در حوزه حقوق فقهی شیعه باید عرض شود که کتب مفصل تری تدوین یافته است برای مطالعه دانشجویان حقوق کیفری و علاقه مندان، که بایستی بخش کیفری آن را حتما مطالعه کنند ولو اجمالاً آشنایی داشته باشند، مثلا در زمینه فقه کاری که مرحوم محمدحسن نجفی که خودشان هم به نام کتابشان معروف شده اند، کتاب جواهرالکلام در شرح شرایع الاسلام، که ایشان به صاحب الجواهر معروف شده اند، در واقع شرحی بر شرایع الاسلام محقق حلی نوشته اند، در ۴۳ جلد کتابشان برحسب چاپ امروزه می باشد، بهترین چاپ ها را لبنان داشته، خیلی عمر و حوصله می خواهد که فقیهی تمام حوزه های حقوقی را مطالعه کند و جمع بندی کند، البته ۴۳ جلد در همه حوزه های فقه است، از جلد ۴۰ کتاب القضا شروع می شود، در جلد ۴۱ وارد حدود میشود و همه حدود را آورده است، در جلد ۴۲ وارد قصاص شده اند، در جلد۴۳ وارد دیات شده اند و همین که در اواخر کتاب آمده چراکه در دنیای شیعه به فقه کیفری کمتر اهمیت داده میشده و خیلی حکومت دست فقه شیعه نبوده است، در دنیای اهل سنت فقه حاکم هم بوده‌است، در بحث بعدی نظام دوگانه و نظام واحد بیشتر توضیح میدهیم.

از انجاکه در دنیای شیعه خیلی حکومت دستشان نبوده است، فقهای اسلام بیشتر تلاششان را در فقه مدنی گذاشته اند مانند شیخ مکاسب که بیشتر در اجاره و معاملات و نکاح و ... مانند سایر فقها پرداخته اند، فقهای ما به این اندازه در فقه کیفری وارد جزئیات نشده اند، یک دلیل عمده آن این بوده است که زمینه اجرایی فقه کیفری در دنیای شیعی نبوده است و بیشتر حکومت های ایرانی یا محلی بوده است و حکومت های مذهبی نبوده است که بخواهند در احیای فقه در حقوق کیفری کار کنند.

به هر حال ما با این فقه تدوین یافته با یک میراث بزرگ علمی مواجه هستیم که حاصل زحمات فقهای ما بیش از ۱۲۰۰-۳۰۰ سال بعد از دوره غیبت صغری در دنیای شیعه و در دنیای اهل سنت بعد از خلفای راشدین شاید شکل گرفته است. و در زمان خلفای بنی امیه و بنی عباس، زودتر توانستند تدوین کنند و به آن چارچوبی داده اند، لذا شما اگر کتاب الخلاف مرحوم شیخ طوسی را نگاه کنید که نوعی فقه تطبیقی است و در هر مطلبی اول نظر فقهای اهل سنت را نقل کرده است و بعد نظر خود را درباره آن گفته است، لذا فقه شیعه نوعی فقه تطبیقی و مقارنه است. به عبارت بهتر از مرحوم آیه البروجردی است، مع الواسطه از مرحوم آیه المنتظری شنیده ام ایشان نقل می کردند از مرحوم آیه البروجردی که کرارا این مطلب را بیان کرده اند: اگر کسی  فقه اهل سنت را بلد نباشد فقه شیعه را نیز نمی فهمد، و هرکس میخواهد فقه شیعه را بفهمد، حتما باید فقه اهل سنت را بخواند و دلیل آن این بوده که میفرماید فقه اهل شیعه حاشیه است بر فقه اهل سنت، فقه اهل سنت در زمان خلفای بنی امیه و بنی عباس مدون شده و وقتی شیعیان از امامان دستشان کوتاه شده، بزرگانشان و فقهای شیعه سعی کردند برای مدون نمودن فقه که در آن زمان فقه اهل سنت مدون شده بود، و حتی  باب‌بندی فقه و کیفیت تنظیم و کیفیت پاسخ گویی را از اآنجایی که اهل سنت مدون نموده بودند اگر قابل قبول بوده عیناً بیان نموده اند  و اگر جایی قابل قبول نیوده پاسخ داده اند، وقتی قولی را می بینید و پاسخ میدهید نوعی حاشیه نویسی بر متن است. لذا بنده همیشه سعی کرده ام مخصوصا در جلسات فقه استدلالی در کنار آرای اهل شیعه آرای اهل سنت را نیز بیان کنم، در بسیاری قسمت ها نظرشان شبیه یا نزدیک به یکدیگر است و در جایی که اختلاف نظر هست به ارزیابی میپردازیم، به عنوان یک محقق تقلیدا یک نظر را بیان نمی کنیم، بنده همیشه رویه ام ارزیابی ادله است که کجا دلیل و برداشت قویتر است و کدام به چارچوب آموزه های اسلام و قرآن نزدیکتر است، و به هرحال جایی را که نپذیرم بیان میکنم این نظر این است و دلیل آن هم این است، چراکه ما بتوانیم در دوره های تحصیلات تکمیلی بتوانیم صاحب نظر پرورش دهیم که خود بتوانند در زمینه‌های ختلف حقوقی خصوصاً حقوق کیفری نظر دهند با توجه به نظر فقها و اساتید مختلف نظر خود را بیان کنند. و این بسیار حائز اهمیت  و ارزش می باشد چه در بحث های علمی و امتحانی که به هر حال کسی که فقه می خواند و رسیده است به درجه دکترا و حقوق کیفری یا فقهی میخواند و رساله و مقاله مینویسد بایستی حتما بتواند صغری و کبری بچیند و ادله را بررسی کند، از همین جهت جلسه اول را به این موضوع پرداختیم که بدانیم تمام فقه به صورت یکپارجه موجود نبوده است و در نزد ما منحصر باشد یا تمام آنچیزی باشد که در جواهر الکلام داریم، مرحوم شهیدثانی کتاب مسائل الشرایع را در شرح  نوشته اند و دو کتاب معروف دارند شرح شرایع از مسالک شهیدثانی نوشته است زودتر از محقق نجفی و بعد هم محقق نجفی کتاب الجواهر را نوشته است، هردو کتاب بسیار معتبر هستند وادله محکمی دارند و در مباحث فقهی می توانیم ادله آن را ببینیم و صغری و کبری های نویسندگان را ببینیم، ممکن است نظری را ایشان رد کنند اما به نظر ما نظر صحیحی باشد، که بحث اجتهادی آن مرتبط با فقه استدلالی است اما در اینجا ما مبانی اولیه چگونگی شکل گیری حقوق کیفری را در جهان اسلام بیان میکنیم تا برسیم به دوره ای که به تدریج نظام های دوگانه و نظام واحد آمده و در این باره بحث کنیم و بگوییم منظور از این دو چیست و چگونه از نظام کیفری فقهی به تدریج رفتیم به سمت نظام قانونمند مدرن و قوانین کیفری کشورهای اسلامی چگونه و بر چه اساسی شکل گرفته است و کجا فقه هنوز وجود دارد، که در جلسه بعد به بررسی آن می پردازیم. نهایتا در اواخر ترم به نهضت بازگشت به قوانین اسلام میپردازیم که منظور و هدف از آن چیست. چه آثاری دارد و چه بانیانی داشته است.