اسالم؛ خلخال ـ شمال ايران

     

  عرف در ادبيات حقوقي به معناي اجراي برخي رفتار و آداب كه در اثر تكرار، مقبوليت پيدا مي كند و خود به خود بين افراد جامعه متداو ل مي گردد. در عالم حقوق عرف زماني ارزش اجرايي پيدا مي كند كه با قانون مخالف نباشد. بنا براين تكرار اعمال يا متداول شدن امري كه خلاف قانو ن باشد معناي عرفي پيدا نمي كند. در بسياري از موضوعات حقوقي در امور داخلي اعم از حقوق مدني يا حقوق كيفري قضات براي حل موضوعات مطروحه از داوري عرف استفاده مي كنند به علاوه اين داوري عرف در حل معضلات بين المللي بين كشورها نيز كاربرد دارد.

 اما آنچه مورد بحث ماست، استفاده از عرف در دادرسي درحقوق داخلي است. در دادرسي حقوقي، يعني كاربرد عرف در آيين دادرسي مدني و در بسياري از مواد الفاظ عقود محمول » حقوق مدني مورد اشاره قرار گرفته است حتي به تعبير حقوقدانان گفته مي شودكه برگرفته از خود قانون مدني است يعني هر جا عرفاً موضوعي روشن باشد نياز « است بر معناي عرفيهبه تصريع در عقود ندارد. اين بدان معناست كه توافق طرفين بر مبناي عرفي به طور ضمني صورتمي پذيرد و نيازي به تصريع بسياري از بديهات عرفي در مبادلات حقوقي نيست

    براي مثال در تشخيص تعدي و تفريط مستأجر در عين مستأجره يا در تشخيص تغيير شغل مستأجر در طول اجاره يا تشخيص نشوز يا عسر و حرج در دعاوي زوجين و بسياري موارد ديگر قاضي براساس داوري عرف فصل خصومت مي كند. در اينجا لازم به توضيح است كه گاهي عرف در معناي خاص مورد نظر نيست بلكه معناي عام آن مورد نظر است و آن هنگامي است كه يك موضوع كاربرد و استفاده عام داشته باشد و نيازي به جلب نظر متخصص و اهل فن نيست

         اما گاهي براي داوري نياز به جلب نظر عرف خاص يا عرف جامعه خصوصي است كه گاه نياز به اظهار نظر علمي كارشناسان نيز دارد كه اين بحث دوم يعني عرف علمي در دادرسي كيفري كاربرد بيشتري دارد براي مثال آنگاه كه صحبت از اثبات قتل عمد مي گردد بند ب م 206 قانون مجازات اسلامي كه اشعار مي دارد: هر گاه قاتل كاري را انجام دهد كه نوعاً كشنده باشد ودر عمل منجر به قتل شود، هر چند قصد قتل نداشته باشد در اينجا نظر قانونگذار بر امر ثبوتي *داوري عرف است يعني قاضي تشخيص دهد كاري را كه قاتل نسبت به مقتول انجام داده است نوعاً كشنده است. بديهي است تشخيص اين مهم جز با نظر اهل فن يعني پزشك ميسر نمي گردد و چه بسا در تشخيص آن بين پزشكان نيز اختلاف نظر بوده كه در اينجا نظر غالب در تشخيص عرفي اهل فن ملاك عمل براي تشخيص قاضي است. بنابراين ارزش و اهميت داوري عرف در دادرسي كيفري ماننددادرسي حقوقي روشن و از اهميت بالايي برخوردار است.

    در حقوق انگليس كه نمونه ممتاز حقوق عرفي است، داوري عرف در حكم قانون است يعني موقعيت متهم به ارتكاب جرم را با ظرف عرفي نسبت به رفتار معقولانه افراد عادي مي سنجند و براساس آن تشخيص جرم بودن يا نبودن بر عمل ارتكابي مي دهند يعني در بررسي رفتار مجرم اين نكته ملاك عمل است كه آيا رفتار فرد از نظر عرفي قابل سرزنش است يا اينكه افراد عادي نيز در شرايط مشابه مرتكب همين عمل مي گردند. بنابراين معيار قبح و ممنوع بودن عمل ارتكابي، تطبيق رفتار متهم با رفتار معقولانه افراد عادي است.

بنابراين هر گاه داوري عرف در موضوعاتي كه قانون براي تشخيص، قاضي را ملزم يا مخير* به استفاده از داوري عرف كرده است، اين داوري مي تواند خود پايه گذار نوعي رويه قضايي باشد كه در موارد مشابه نيز قاضي ضمن استعلام موضوع براساس آن داوري پيشين نيز كسب رويه كند هر چند رويه سابق به هيچ عنوان نمي تواند الزام قانوني ايجاد كند. بنابراين در سيستم دادرسي ما استناد قاضي به داوري سابق عرف صرفاً اختياري است و مانند سيستم دادرسي نانوشته ايجاد تكليف نمي كند.