دو تن از کارشناسان ارشد حقوق جزا و جرم شناسی که به عنوان وکلای دادگستری در مراجع قضایی به دفاع از شاکیان و متهمان اشتغال دارند در گفت وگو با دکتر نوربها عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سیاست جنایی قانونگذار ایران در قانون مجازات اسلامی را با توجه به اصول اساسی ناظر بر حقوق کیفری و اصطکاک بخش مهمی از مواد آن با قانون اساسی به چالش کشیده اند. در حالی که انتقادها نسبت به عملکرد سازمان های رسمی در برخوردهای اخیر با برخی معضلات اجتماعی و مواجهه غیراصولی با موضوعات حقوقی و قضایی به ویژه از سوی برخی مسوولان مورد توجه بوده است.
● رویکرد قانونگذار در قانون مجازات اسلامی از سال ۶۱ به سمت شرعی بودن بوده است. اما از سال ۱۳۷۰ به سمت عرفی شدن پیش رفته است. با توجه به اصلاحات بعدی، تدوین کنندگان و اصلاح کنندگان قانون مجازات اکنون به سمت عرفی شدن مجازات ها می روند یا شرعی شدن؟
▪ پس از انقلاب دیدگاهی حاکم شد که باید بر مبنای آن - به ویژه در امور کیفری و مجازات ها - مقررات شرعی حاکم شود. چون گفته می شد قوانین کیفری با شرع انطباق ندارد. این تغییر یا تعدیل جهت را به طور نسبی تائید می کنم. اما تاکید می کنم که حدود به قوت خود باقی ماند و آنچه به عنوان کیفرهای تادیبی و جنحه ای در قانون مجازات سابق وجود داشت، به نام «تعزیر» تغییر یافت و در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی قرار گرفت که می توان مصادیق عرفی شدن را در آنجا یافت. واقعیت این است که ما به هر حال برای اجرای برخی از این قوانین شرعی مشکل داریم و دادگاه ها هم این را درک کرده اند. بدیهی است که تعابیر و اصطلاحاتی هم وارد قانون شده است، اما ماهیت امر تغییر بنیادی داده نشده است.
● این مشکل در اجرای قوانین ناظر به «اجرای مجازات» است یا «جرم دانستن» برخی رفتارها را هم شامل می شود؟
▪ بیشتر در قلمرو مجازات ها است. البته در جرم انگاری رفتارها هم بعد از انقلاب «جرم انگاری های» زیادی انجام شده است که هنوز این رویکرد در قوانین باقی است. درباره اصلاحات جدید هم تا مصوبه ای به تایید شورای نگهبان نرسد نمی توان آن را قانون قابل بررسی دانست.
● آیا در این رویکرد قانونگذار، نبود یا نامشخص بودن سیاست جنایی هم موثر بوده است؟
▪ ۲۸ سال از انقلاب گذشته است و هنوز قانون مجازات ما «آزمایشی» است. یعنی ما بعد از این همه مدت سیاست جنایی مشخص نداشته ایم. این سرگردانی سیاست جنایی ایران را هم در مقاله ای نوشته ام. معلوم نیست باید براساس چه پیش فرض ها و ساختارهایی قانون مجازات را تدوین کنیم. ما دنبال چه می گردیم؟ آیا باید قانون کیفری ما جنبه هشداردهنده داشته باشد یا جنبه اصلاح کننده؟ باید جنبه پیش گیرنده یا سرکوب کننده داشته باشد یا مخلوطی از اینها؟ اینها مشخص نیست و در بخش های مختلف قانون این ناهمگونی را می بینیم که مصادیق اش فراوان است. برای من این پرسش مطرح است که چگونه مجلس برای یک امر اداری مثل ساعت کار بانک یا یک تبصره قانون بودجه آن همه وقت می گذارد و چالش پیش می آید، اما برای مهم ترین قانون برای حفظ آزادی و امنیت افراد، جان، مال و ناموس آنها قانون مجازات دائمی تدوین نشده است. علاوه بر این که بخش عمده قانون مجازات توسط کمیسیونی تدوین شده است که حداکثر یک دهم نمایندگان مجلس عضو آن بوده اند که بعید است بحث و گفت وگوی موثری درباره این قوانین شده باشد. در حالی که در صحن علنی مجلس تمام نمایندگان با تخصص های مختلف می توانند قانون بهتری تصویب کنند.
‌● با این وصف ما سیاست جنایی داریم یا نداریم؟
▪ آن سیاست جنایی که هم هنر است، هم علم، تعریف و چارچوب دارد و بر مبنای آن می خواهیم قانونگذاری کنیم، نه نداریم و نمی توانیم چنین قالب روشنی داشته باشیم. تعارف نکنیم؛ چون نمی توانیم در آن قالب قرار بگیریم، سیاست جنایی روشنی هم نمی توانیم داشته باشیم.
● به نظر شما قانونگذار دراین باره چه مشکلی داشته؟
▪ در کنار موانعی که احتمالاً قانونگذار با آن مواجه بوده است، به نظر در این میان فکر نشده است که چه سیاست جزایی دقیق، منقح و شفاف منطبق با ساختار امروز جامعه داشته باشیم.
● این قصور از جانب چه کسی یا چه نهادی بوده است؟ مخاطب شما کیست؟
▪ تمام افراد و سازمان هایی که دست اندرکار امور حقوقی و مرتبط با جامعه شناسی حقوق بوده اند. من خودم را هم تافته جدابافته نمی دانم و به عنوان حقوقدان وظیفه دارم دیدگاه های خودم را به قانونگذار بگویم و بنویسم. اما بی شک همه اینها به قوه مقننه مربوط است تا با هم فکری متخصصان و کارشناسان آنچه را که با نیازهای جامعه ما - نه پنج قرن پیش یا چند قرن بعد - منطبق است، تدوین کنند.
● شما نظریات خودتان را مطرح کرده اید؟
▪ بله. اما نکته آن است که این قانون انتقادها را هم برنمی تابد. وقتی ایرادات و اشکالات را مطرح می کنیم، بعد از جلسات و رایزنی ها می بینیم که قانون مصوب همان اشکالات را دارد. به یاد دارم که در پاسخ به درخواست آقای موسوی اردبیلی درباره اشکالات قانون- که برای همه استادان حقوق و دانشکده ها ارسال شده بود - من حدود ۴۰ مورد را بیان کردم که البته فقط چند مورد آن در مصوبات اعمال شد و موارد دیگر باقی ماند. باید قانون به طور مداوم نقد شود. نباید تصور شود که قانون بد و خیلی بد وجود ندارد. بنابراین باید مجال نقد باشد در حالی که رک بگویم به بعضی قوانین نمی توانیم انتقاد کنیم و اگر آنها را نقد کنیم بلافاصله به ما برچسب می زنند؛ یا می گویند خلاف شرع است یا آن را خلاف امنیت و حتی موجب تشویش اذهان عمومی می دانند. این است که همه قلم ها را تقریباً غلاف می کنند. می گویند چرا بگوییم که فردا گرفتاری برای خودمان ایجاد کنیم. یک اشکال اساسی این است که ما به برخی قوانین چسبیده ایم و مانع از تغییر آن می شویم. این قانون پویایی می خواهد و قانون ایستا وجود ندارد.
● کدام قوانین دچار این انسداد برای اجتهاد و اصلاح شده اند؟
▪ اینها غالباً متاثر از دیدگاه های متفاوت شرعی است. حتی برخی حقوقدانان - که من با پوزش آنها را دارای دیدگاه های جزمی می دانم- ممکن است این دیدگاه ها را داشته باشند. مثلاً درباره برابری دیه چندین سال است که گفته می شود. اما طرفداران مطلق شرع آن را غیرقابل تغییر می دانند. ما حدود را نفی نمی کنیم. می گوییم در حال حاضر اجرای آن مشکل است و با شرایط جامعه ما انطباق ندارد. ما از موازین بین المللی عدول نمی کنیم. جالب است حتی دادگاه ها هم برخی موارد را اجرا نمی کنند که در قانون هم وجود دارد. چرا قانونی که اجرا نمی شود وجود دارد؟ این موجب وهن قانون است. قانونی که اجرا نشود، بعد از مدتی مردم برای آن اعتبار قائل نخواهند شد. وقتی حد سرقت - که واقعاً هم اجرای آن امکان پذیر نیست و بحق هم دادگاه ها اجرا نمی کنند و نباید در شرایط کنونی اجرا شود - قابل اجرا نیست، اعتبار قانون دچار اشکال می شود.
● این به سیاست جنایی و منطق قانون هم ربط دارد؟
▪ من واقعاً منطقی برای برخی قوانین نمی بینم. بعضی از اینها را هم سر کلاس یا در نوشته هایم گفته ام. ماده۵۰۰ قانون مجازات می گوید؛ «هر کس علیه نظام“یا به نفع گروه ها و سازمان های مخالف نظام به هر نحو تبلیغ تبلیغی نماید به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.» مقنن در اینجا چه می گوید و به دنبال چیست؟ این گروه ها کدامند؟ کجا تعریف شده اند؟ گویا مقنن به دنبال مهار هر نوع حرف و گفت وگویی بوده است. آیا دنبال اصلاح افراد بوده؟ درصدد پیشگیری بوده یا می خواستند قانون هشداردهنده باشد که همگی مغفول است، مگر این که فقط جنبه ارعابی آن مد نظر بوده باشد تا کسانی را بترساند. اما می بینید که چقدر کلمات کش دار هستند، درحالی که باید در حقوق کیفری واژه ها روشن و شفاف باشند.
● آیا در کنار این مصادیق جرم انگاری های کش دار و قابل تفسیر، اشکال اساسی در کلیات قانون مجازات هم وجود دارد؟
▪ یک نمونه بارز آن ماده۱۱ قانون مجازات است. قاعده بنیادین و اصل پذیرفته شده ای وجود دارد که «قانون عطف به ماسبق نمی شود.» یعنی جرمی که در گذشته ارتکاب یافته است با قانون تصویب شده پس از آن قابل مجازات نیست. اما در این ماده این اصل معتبر فقط شامل «مقررات و نظامات دولتی» شده است و شامل حدود، قصاص و دیات که بخش قابل توجهی از مجازات هاست نمی شود. در حالی که به رغم این نقص بزرگ در قانونگذاری، یک قاضی روحانی موکل من را - که در امریکا مرتکب جرم و محکوم به ۱۵ سال حبس شده بود - تبرئه کرد. چون او یک بار آنجا محاکمه و محکوم شده بود.
● چرا وقتی در عمل برخی مقررات قابل اجرا نیست و اجرا نمی شود اما باز هم در قانون پیش بینی می شود؟
▪ ما یک مقداری تابع مقررات شرعی هستیم. چون حکومت هم یک حکومت شرعی است و نمی خواهند این بنیان ها به هم بریزد تا در معرض ایراد قرار بگیرند. اگر آن مقررات اجرا نمی شود، مطلبی جداگانه است. اینجا بحث فقه سنتی و پویا مطرح است. برخی از فقها هم تغییرات و انطباق با تحولات را پذیرفته اند. پس گاهی نمی توانند کاری کنند. به هیچ دادگاهی هم رسماً و کتباً نمی گویند فلان ماده قانون را اجرا نکن، بلکه خود دادگاه است که تشخیص می دهد و تصمیم می گیرد. هوش، تیزبینی و عدالت جویی قاضی باعث می شود قانون هم عادلانه اجرا شود. اگر متهمی در حال مستی بازداشت و بازجویی شود ممکن است به انجام جرمی اعتراف کند که مجازات آن مرگ باشد. در حالی که در شرایط عادی و سلامت روانی به آن جرم اعتراف نمی کند. پس باید در حالت طبیعی از او بازجویی شود تا علیه خود ناعادلانه اقرار نکند. عدالت فراتر از قانون است. قضات دادگاه ها می توانند قانون را عادلانه اجرا کنند؛ قضاتی که بهره ای از روانشناسی و جامعه شناسی دارند و با شرایط جامعه آشنا هستند حتی تا جایی که قانون دست آنها را بسته است قانون را بر عدالت منطبق کنند.
● یعنی چاره ای برای برون رفت از این شرایط نیست؟
▪ آشنایان به فقه می گویند که می توان با رویکرد فقه پویا اجتهاد کرد. اما پرسش من این است که چرا در این موارد اجتهاد نمی شود؟
● برخی قوانین کیفری ما با قانون اساسی انطباق ندارد؛ مثلاً در ماده ۴۳ قانون مجازات معاون به صورت نامشخص تعزیر می شود. یا در ماده ۶۸ در صورت اقرار کمتر از چهار بار تعزیر نامشخص است. یا زنا در زمان های متبرکه را مستوجب تعزیر علاوه بر مجازات حد می داند. باید از قانون حذف شوند یا مجازات آنها مشخص شود؟
▪ من در مقاله «جدال دو قانون» گفته ام برخی قوانین عادی ما با قانون اساسی هماهنگی ندارد و باید در این موارد قانون عادی با قانون اساسی تطبیق داده شود که خیلی جاها متاسفانه نشده است. این مشکلی که می گویید در رعایت اصل قانونی بودن کیفر و مجازات وجود دارد. درباره تشدید کیفر به هنگام تکرار جرم هم ملاک دقیق وجود ندارد. در قانون اساسی شکنجه ممنوع اعلام شده است. اما در قانون مجازات ما بدون تصریح به آزار و اذیت روانی، فقط از آزار و اذیت جسمانی نام برده است و شکنجه روانی از شمول قانون خارج شده است. شکنجه روانی گستره وسیعی دارد. شورای نگهبان و حقوقدانان آن در این قانون دقت نکرده اند. من در پاریس هم این بحث را مطرح کردم و وکلای فرانسوی هم از بی توجهی خود به این موضوع در آنجا خبر دادند. قانون عادی خیلی راحت می تواند قانون اساسی را دچار مشکل کند. من به همکارانم در دانشگاه پیشنهاد کردم که این تعارضات با قانون اساسی را در تمام قوانین، ازجمله قانون آئین دادرسی، قانون کار و قانون مطبوعات بیابند.
‌          ابهام در قانون مجازات کم نیست. مثال برجسته و تکراری آن عبارت «تشویش اذهان عمومی» است. در دادگاه شکایتی که علیه دکتر محمود کاشانی با همین عنوان مطرح شده بود، پرسیدم معنای «تشویش اذهان عمومی» چیست؟ آیا اذهان عمومی مثل استخر آب است که با انداختن ریگ در آن مشوش شود؟، وجدان جمعی جامعه تعریف دارد و نمی شود به هر چیزی اذهان عمومی بگوییم. اینکه ما بگوییم مثلاً پنیر چرا گران است یا بنزین چرا گران شده است و با توان مالی بسیاری از مردم هماهنگی ندارد و فریاد بزنیم این «تشویش اذهان عمومی» است؟ پس اگر این حرف را من دانشگاهی بگویم و انتقاد کنم «تبلیغ علیه نظام» است؟