حقوق جزا وجرمشناسی.ایران اسلامی

با بررسی کتب شیعه و سنی در می یابیم که روایت «لاضرر» در کتب فریقین به طور متواتر موجوداست . از جمله فخرالمحققین در کتاب ایضاح [3] به این حدیث در باب رهن استناد کرده و ادعای تواترنموده است .

در مجموع می توان گفت که عمده ترین مدرک و سند قاعده لاضرر، روایات و احادیثی است که دراین باب وارد شده اند و هر چند که همه روایات وارده به یک لفظ نباشند ولی دارای مضمون واحدی هستند، که به یک نمونه از آنها اشاره می شود.

معروفترین حدیث در مورد قاعده لاضرر، داستان سمرة بن جندب است . که زراره آن را از امام باقر (علیه السلام ) نقل می کند که ایشان فرمود: سمرة بن جندب در باغی درخت خرمائی داشت که بر آستانه آن باغ منزل یکی از انصار قرار داشت و سمرة بدون کسب اجازه از صاحب خانه به سمت نخل خود رفت وآمد می کرد و هرچه صاحبخانه به او تذکر می داد که قبل از ورود اجازه بگیرد اثری نمی بخشید تا اینکه انصاری از او نزد پیامبر خدا (صلی الله علیه و آله) شکایت کرد. حضرت او را احضار کرد و به او دستورداد که از این به بعد هر وقت خواستی وارد باغ شوی باید اجازه بگیری، ولی او سرپیچی نمود. حضرت به او پیشنهاد فروش درختش را داد، باز هم قبول نکرد. سپس فرمودند: این درخت را با درختی در بهشت مبادله کن، ولی او باز هم ابا کرد. دراینجا بود که رسول خدا (صلی الله علیه و آله) به مرد انصاری فرمودند: برو آن درخت را از ریشه درآورده و جلوی او بینداز چرا که در اسلام ضرر دیدن و ضرر رساندن وجودندارد.[4]

نکته قابل ذکر آن است که ، اجماعی که در فقه امامیه و بلکه فقهای اسلام بر حجیت قاعده لاضرر اقامه شده بر اساس روایات مذکور می باشد و لذا چون بازگشت این قبیل اجماع به روایات و سنت است و اجماع به عنوان دلیل مستقلی در نظر گرفته نمی شود.[5]

دلیل سوم - عقل

از نظر عقلی نیز این قاعده مشروعیت دارد چرا که بدون اجرای این قاعده ، شیرازه نظام یک جامعه ازهم پاشیده می شود. و هر انسانی برای رسیدن به خواسته ها و مطامع خود دست به هر کاری می زند ولو آن که به ضرر دیگری تمام شود. به علاوه عرف عقلاء نیز بر این است که ، معاملات اقتصادی و مراودات و مناسبات اجتماعی ، باید مبتنی بر اصل عدم ضرار به یکدیگر باشد والا ارزش و اعتباری نخواهد داشت .

2-1-1 مفاد قاعده لاضرر

اما اجزاء قاعده لاضرر که می گوید: «لاضرر و لا ضرار فی الاسلام » به چه معنی است ؟

مسلماً از اینکه گفته می شود «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» این مفهوم برداشت نمی شود که ضرر وضرار در عالم خارج وجود ندارد. چرا که به رأی العین می بینیم که درعالم خارج ضرر وجود دارد. لذا فقهای عظام تلاش کرده اند که برای این مسئله دلیل منطقی پیدا کنند و جمله را تفسیر نمایند. در این رابطه مبناهای مختلفی بیان شده است که به چند نمونه به طور مختصر اشاره می کنیم .

مبنای شیخ انصاری (علیه الرحمه) در زمینه است که «مفاد لاضرر، نفی حکم ضرری است بدین معنی که هر حکمی که از طرف شارع مقدس تشریع می شود، اگر مستلزم ضرر باشد اعم از ضرر برنفس مکلَّف یا غیر او و یا ضرر مالی، این حکم به موجب قاعده لاضرر، از صفحه تشریع برداشته می شود».[6]

بعضی معتقدند که: «در قاعده لاضرر «لا» برای نفی کردن آمده است . و این قاعده ، ادله اولیه را تخصیص می زند و آن را مُعَنْوَن می کند به نقیض خاص»[7] یعنی ادله عام تخصیص می خورند و مقید می شوند به نبود ضرر و تمام احکام اسلام هم منوط است به اینکه ضرری نباشد و هیچ حکم ضرری تشریع نشده است .

و ثمره این نظر در باب طلاق به خوبی نمود پیدا می کند. چرا که طبق ادله اولیه ، طلاق منحصراً به دست مرد است. طبق قاعده لاضرر این حکم اولیه از ابتدا تخصیص می خورد و نتیجه اش این می شود که انحصار طلاق در دست مرد در صورتی مشروع است که ضرری نباشد و ایجاد ضرر ننماید.

به عبارتی قاعده لاضرر یک حکم اولیه است که حکم اولیه دیگر را که عام است تخصیص می زند.

حال اگر زوجه در زندگی دچار ضرر شود و شوهر هم طلاقش ندهد، طبق این قاعده ، انحصار طلاق دردست مرد مشروع نخواهد بود و این انحصار برداشته می شود. و فرد دیگری بجز زوج هم می تواند زوجه را طلاق دهد. البته قاعده لاضرر در اینجا تشریع کننده حق طلاق برای فردی غیر از زوج نمی باشد. چرا که لسان این قاعده رفع حکم ضرری است نه وضع حکم. اما اینکه فرد دیگری بجز زوج هم می تواند زوجه را طلاق دهد از این باب است، و لازمه برداشته شدن انحصار طلاق به دست مرد، آن است که حاکم هم بتواند مطلِّق باشد.

و از آنجایی که «الحاکم ولی الممتنع» است لذا حاکم شرع می تواند زوجه را ولو شوهرش هم راضی نباشد مطلقه سازد.

2-1 قاعده لاحرج

این قاعده که به قاعده «نفی عسر و حرج» معروف است یکی دیگر از ادله مشروعیت ماده 1130قانون مدنی می باشد.

کلمه حرج در لغت به معانی گوناگونی بکار رفته است ، از جمله : ضیق ، تنگی ، تنگنا...

راغب در مفردات خود می گوید :«حرج در اصل به معنای اجتماع و انبوهی شی ء است به گونه ای که موجب حصول تصور ضیق و تنگی میان آن اشیاء شود».[8]

«اما عسر در لغت به معنای سختی و دشواری و در برابر یسر به معنای آسانی و راحتی است ».[9] و خداوند متعال نیز در قرآن کریم می فرماید: «ان مع العسر یسراً»[10] یعنی با هر سختی البته آسانی است . برخی از علما گفته اند: «به طور کلی عسر و حرج آن است که مستلزم مشقت شدیدی باشد که مردم عادتاً آن را تحمل نمی کنند».[11]

اما در مورد این قاعده فقهی نیز همچون قاعده لاضرر باید به دنبال مدارک و ادله معتبر فقهی گشت که دال بر مشروع بودن خود قاعده باشد.

1-2-1 مدارک قاعده