قارچ        قارچ      
  اجراي اصل ۱۶۷ ق.ا. در عمل با دشواريهاي جدي روبه رو است, به گونه اي كه رويه قضايي را در استناد به آن محتاط مي كند. اشكالهاي عملي را بدين گونه مي توان خلاصه كرد:

       ۱_ در اصل ۱۶۷ ق.ا. دادرس موظف شده است تا با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد. معقول اين است كه منابع معتبر اسلامي ويژه مجتهدان و آگاهان و فتاوي معتبر مخصوص مفلدان باشد, ولي از ظاهر عبارت چنين بر مي آيد كه قاضي, خواه مجتهد باشد يا مقلد, در استناد به هر دو منلع آزاد است. اين آزادي گسترده, نه تنها به اختيار قاضي مي افزايد, اجتهاد از منابع اصلي را دچار هرج و مرج مي كند. زيرا, احتمال دارد قاضي ناآگاه به عامي استناد كند كه در محل ديگري تخصص يافته است يا به ظاهري اعتماد كند كه دلايل قطعي بر انصراف آن موجود باشد يا قاعده اي را مستند حكم كند كه معني دقيق آن را نيافته است.

      ۲ _ مفهوم منابع معتبر اسلامي روشن نيست؛ آيا مقصود قرآن و سنت و اجماع و عقل است يا كتابهاي اجتهادي كه در فقه تدوين شده يا هر دو؟ براي مثال, آيا مكاسب يا جواهر يا شرح لمعه از منابع معتبر اسلامي است يا ملحق به فتاوا مي شود؟

      ۳ _ در منابع و فتاوا و بحثهاي نظري و اختلاف در استنباط چندان فراوان است كه قاضي در غالب موارد مي تواند, به هر نظر كه متمايل باشد, مستندي در فقه براي گفته خود بيابد حسن اين اختيار گسترده در امكان دستيابي به عدالت ملموس قضايي است, ولي عيب مهم آن در بر هم زدن نظم حقوقي است اگر دادرسي به فتوا يا كتاب معتبري براي تاييد خواست خود استناد كند, در مرحله تجديد نظر نمي توان به استناد اجتهاد مخالفي كه در فتوا يا كتاب معتبر ديگر آمده است آن را نقض كرد. ديوان كشور نيز كه وظيفه تامين وحدت رويه قضايي را به عهده دارد از نقض يا تعديل حكمي كه به فتوا يا منبع معتبري مستند شده ناتوان است. ديوان كشور مي تواند بر اعتبار منبع حكم نظارت كند, ولي حق ندارد منبع معتبري را به استناد منبع معتبر ديگر محكوم سازد.

         بدين ترتيب, پراكندگي و بي نظمي در رويه قضايي باقي مي ماند و هيچ مدعي يا منكري پيش از صدور راي نمي تواند حدس بزند كه حق دار يا ياوه مي گويد. پس از صدور حكم نيز فصل خصومت انجام مي شود, ليكن قاعده كار آيندگان مبهم مي ماند؛ براي مثال, اگر شعبه اول دادگاهي به استناد تذكره علامه حكم دهد و شعبه دوم همان دادگاه به استناد شرح لمعه برخلاف آن حكم كند, هيچ مرجعي وجود ندارد كه بين اين دو حكم متعارض داوري كند و قانون حاكم بر دعوا را در آينده روشن سازد. بدين ترتيب, آيا مي توان گفت همه مردم در برابر قانون وضع مساوي دارند؟ يا بايد گفت آنكه بخت يار او است به دادگاهي مي رود كه فتواي موافق با ادعا را مي پسندد و آنكه بخت از او برگشته است به دادگاهي كه فتواي مخالف را در دسترس مي يابد؟

       ا ين عدالت شكننده را نظم حقوقي تحمل نمي كند و بخت آزمايي را در جريان دادرسي مردود مي داند. عدالت عم با نابرابري نمي سازد. روزي پاسكال به استهزار مي گفت كه عدالت در اين سوي كوههاي پيرنه با عدالت در آن سوي پيرنه برابر نيست تا اعتماد بر اين معيار انعطاف پذير را سست كند و امروز ما بايد بپذيريم كه عدالت در شعبه اي از دادگاه با عدالت در شعبه ديگر همان دادگاه برابر نيست؛ و در عين حال هر دو عدالت است و قابل احترام. در واقع, اگر نظمي پايه و مقدمه عدالت را در هم بريزد, بر اين ويرانه جغد ظلم لانه مي كند نه فرشته عدالت.

      ممكن است پرسيده شود كه اختلاف در رويه قضايي ويژه استنباط احكام اسلامي نيست؛ در مقام تفسير و اجراي قانون و به ويژه روح قوانين نيز فراوان است. پس, چرا بايد امري را كه لازمه طبيعت قضا است وسيله خرده گيري بر امكان استنباط حكم از منابع و فتاواي معتبر ساخت؟ ولي, مي توان پاسخ گفت كه گوه گوني راه حلهاي قضايي در يك موضوع يا موضوعهاي مشابه, در هي حال عيبي است اغماض ناپذير كه چهره عدالت تيره مي كند. منتها, تفاوت در اين است كه عيب ناشي از اجرا و تفسير قانون قابل رفع است: تمهيدهاي قانوني در امكان تجديد نظر و اعاده دادرسي و طبقه بندي محاكم و نظارت ديوان كشور برتمام دعاوي مهم و تصميم هاي نوعي ديوان در ايجاد وحدت رويه قضايي تا اندازه زيادي به اختلافها پايان مي بخشد.

       ولي, اين تمهيدها در استناد به منابع و فتاواي معتبر موثر نيست و عيب همچنان دست نخورده باقي مي ماند. دليل تفاوت در اين است كه اختلافهاي ناشي از اجراي قانون برداشتهاي گوناگوني از يك مستند است. در نتيجه, دادگاه تجديد نظر و ديوان عالي كشور مي تواند اعلام كند كه فهم دادرس نخستين از قانون يا روح آن اشتباه است و راه استنباط درست را نشان دهد. ولي, در راه حلهاي فقهي مستندها متعدد و گوناگون است و هيچ كدام را بر ديگري نمي توان ترجيح داد و بردادگاه نخستين خرده گرفت كه چرا فلان كتاب يا فتواي معتبر را ترجيح داده است يا چرا اجتهاد او به مذاق دادگاه بالاتر خوش نمي آيد. به بيان ديگر, در فرض نخست, همه احكام به يك منبع مشترك تكيه دارد, در حالي كه در فرض دوم, چنين وجه اشتراكي وجود ندارد؛ منابع و مستندها متعدد و گوناگون است و اعتبار هر كدام برابر باديگري است. چنين نزاعي هيچ گاه پايان نمي پذيرد, چرا كه قدر مشتركي ندارد.

       اگر اصل ۱۶۷ ق.ا. چنان تنظيم مي شد كه اختلاف استنباطها از يك مستند هر چند مبهم و قابل بحث (مانند مشهور فقيهان متاخر), سرچشمه مي گرفت, گام نهادن در راه وحدت نيز ميسر مي گشت. زيرا, ديوان كشور مي توانست بر يكي از دو مخالف ايراد كند كه به مشهور نپيوسته است. همچنين, اگر انتخاب قاعده حاكم به اجتهاد قاضي در حقوق اسلام واگذار مي شد, بااين قيد كه معيار اجتهاد حاكم نظر ديوان عالي باشد, راه معقولي بود كه به وحدت منتهي مي شد و سلسله مراتب دادگاهها و نظارت و حكومت ديوان عالي بر همه آنها از اختلاف به شدت مي كاست. ولي, اكنون كه معيار ارزش تنها اعتبار مرجع و فتوا است و مي دانيم كه مراجع و فتاواي معتبر فراوان و گوناگون است, هيچ راه متعارفي براي هماهنگ ساختن اين پراكندگي وجود ندارد.